陕西丰州建筑有限公司、某某追加、变更被执行人异议之诉民事一审民事判决书

陕西省洛南县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕1021民初1592号

原告**，男，生于1990年2月16日，汉族，住西安市未央区。

被告陕西丰洲建筑有限公司，住所地商洛市商州区。

法定代表人陈花芳，公司执行董事。

委托代理人秦佳驹，陕西德伦律师事务所律师。

第三人陕西荣盛建工实业控股有限公司[曾用名中跃（西安）建设集团有限公司]，住所地西安市。

法定代表人**，系公司董事长。

原告**与被告陕西丰洲建筑有限公司及第三人陕西荣盛建工实业控股集团有限公司追加变更被执行人异议之诉一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**，被告陕西丰洲建筑有限公司委托诉讼代理人秦佳驹，第三人陕西荣盛建工实业控股有限公司法定代表人**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出以下诉讼请求：原告不服洛南县人民法院（2021）陕1021执298号《执行裁定书》，提起执行异议之诉，请求撤销该《执行裁定书》，判决不得变更、追加原告为被执行人。事实及理由：洛南县人民法院(2021)陕1021民初5号民事调解书认定的事实实为中跃（西安）建筑集团有限公司的刘某某与陕西丰州建筑有限公司签订联合施工协议，刘某某以施工保证人的名义骗取了陕西丰州建筑有限公司的105万元，并卷走大部分款项，涉嫌合同诈骗犯罪，原告已向多个主管部门报案，案件应先刑后民，民事调解书确定由被告中跃（西安）建设集团有限公司退还原告陕西丰洲建筑有限公司履约保证金及其他损失共计105万元认定事实不清；案件进入执行程序后原告积极帮助联系原合同签约人刘某某配合执行，但洛南县人民法院却不顾被执行人中跃（西安）建设集团有限公司尚有债权200多万元和有在建项目等待开工的事实，臆断被执行人公司财产不足以清偿债务，未经合议庭合议并公开听证就而下发了（2021）陕1021执298号《执行裁定书》，裁定追加原告**、中跃建筑集团有限公司为被执行人，原告认为追加原告为被执行人程序和前提事实均错误，故请求撤销。

被告陕西丰州建筑有限公司辩称，1、法院追加**为被执行人的程序符合“最高法关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定”第28条规定，因为第三人欠被告105万元的事实及原告仅认缴未实缴出资额的事实都非常清楚，权利义务关系明确，按照该“若干问题的规定”第十七条，不存在争议。2、追加原告为被执行人的前提事实充分，因为根据最高院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定，本案在执行过程中执行人员对被执行人公司采取了查控措施，除其银行账户仅有余额164627元查控划拨后，约谈原告做了笔录，原告承认无其他财产可供执行，然后执行人员某某被告，在被执行人企业履行不能的情况下才依法追加原告为被执行人。3、本案不适用先刑后民的规定，根据民事诉讼法第150条之规定，法院在确定是否适用“先刑后民”原则时，应严格适用其条件，即只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的前提下，才能采取“先刑后民”的做法，在本案中案子已经审结，双方也自愿达成调解书，显然不适用先刑后民的规定。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人陕西荣盛建工实业控股集团有限公司述称，这个案子，第三人公司被刘某某实际操作欺骗了，合同的甲方和乙方都是刘某某的人，不排除他们有恶意串通欺骗公司财产的可能。

经审理查明，原告陕西丰洲建筑有限公司与被告中跃（西安）建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月1日作出(2021)陕1021民初5号民事调解书，该调解书第二条确定:由被告中跃（西安）建设集团有限公司退还原告陕西丰洲建筑有限公司履约保证金及其他损失共计105万元，其中，2021年2月10日前支付50万元，2021年2月28日前支付剩余55万元。2021年3月9日申请人陕西丰洲建筑有限公司就上述给付内容向本院申请执行，本院受理执行案件后于当日向被执行人中跃（西安）建设集团有限公司发出执行通知书、报告财产令和执行合议庭组成人员通知书；执行通知书责令被执行人中跃（西安）建设集团有限公司当即退还申请人陕西丰洲建筑有限公司履约保证金及其他损失共计105万元并承担执行费12900元；报告财产令责令被执行人中跃（西安）建设集团有限公司向本院报告当前及收到执行通知之日前一年的财产情况；被执行人中跃（西安）建设集团有限公司法定代表人**2021年3月12日签收上述法律文书，但未按照执行通知书的要求履行给付义务也未按照报告财产令向本院报告财产情况。本院当即查控了被执行人中跃（西安）建设集团有限公司的银行账户，查控结果为被执行人银行账户仅有余额164627元(经依法划拨申请人陕西丰洲建筑有限公司领取了该款项)，被执行人中跃（西安）建设集团有限公司再无其他财产可供执行。2021年4月15日申请人向本院申请追加**及中跃建设集团有限公司为被执行人，本院执行合议庭经合议于2021年6月30日作出(2021)陕1021执289号执行裁定书，裁定如下:一、追加**及中跃建设集团有限公司为被执行人；二、在本裁定书生效之日起10日内向申请执行人陕西丰洲建筑有限公司清楚债务105万元。

另查明:原告**于2019年6月11日向西安市市场监督管理局高新分局申请设立中跃（西安）建设集团有限公司，公司注册资本35190万元，为自然人**独资认缴，但未实缴出资额，2021年2月5日中跃（西安）建设集团有限公司变更企业名称为陕西荣盛建工实业控股集团有限公司，注册资本变更为股东中跃建设集团有限公司出资额159.50万元占比0.5％，**出资额31740.5万元占比99.5％。

上述事实，主要有(2021)陕1021民初5号民事调解书；本院(2021)陕1021执289号执行通知书、报告财产令，**签收执行通知书、报告财产令的送达回证；被执行人财产申报表；(2021)陕1021执289号追加被执行人执行裁定书；被执行人中跃（西安）建设集团有限公司变更企业名称为陕西荣盛建工实业控股集团有限公司前后工商登记档案材料，庭审笔录等证据在卷，本院予以确认。

本院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳的出资范围内依法承担责任的，人民法院应予支持；本院在执行原告陕西丰洲建筑有限公司与被告中跃（西安）建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，对被执行人中跃（西安）建设集团有限公司银行账户仅有余额164627元查控划拨后，因其收到报告财产令并未向本院申报可供执行财产，经查控其也无其他财产可供执行，庭审中原告**暨本案第三人、被执行人法定代表人**就企业变更名称为陕西荣盛建工实业控股集团有限公司后的出资额31740.5万元承认为认缴并未实缴，其提出被执行人中跃（西安）建设集团有限公司尚有债权200多万元和有在建项目等待开工，不属于公司财产不足以清偿债务的情形，不能追加**为被执行人的观点，因其提供的招商银行电子回单只能证明企业对公账户转出200余万元，并不能证明被执行人企业法人有200余万元明晰债权可供执行，其提供的《联合施工协议》、《土方内部联合协议》只能证明其与其他企业有合作施工关系，也不能证明被执行人企业法人有明晰财产可供执行，故对其观点本院不予采纳；原告提出的据以执行的民事调解书有问题可通过审判监督程序解决，但期间不影响本案执行；就本执行案件而言，事实清楚，权利义务关系明确，争议不大；本院执行部门依法组成合议庭，依据《最高人民法院院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条裁定追加**为被执行人，无需再公开听证，程序合法。故依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

审　判　长　贺　龙　山

人民陪审员　罗　红　洛

人民陪审员　张   英

二〇二一年九月二十二日

法官助理尹英洁

书记员李昱昱

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