哈尔滨市第四建筑工程公司、汤原天源恒家庭用品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑08民终1793号 上诉人（一审原告、反诉被告）：哈尔滨市第四建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，黑龙江***律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：汤原天源恒家庭用品有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市汤原县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，黑龙江同洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1974年7月11日生，汉族，住黑龙江省汤原县。 上诉人哈尔滨市第四建筑工程公司（下称某某）与上诉人汤原天源恒家庭用品有限公司（下称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2021）黑0828民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某上诉请求：一、撤销黑龙江省汤原县人民法院（2021）黑0828民初639号民事判决第一项、第三项、第五项并依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在判决支付工程款的同时，未判决按照同期贷款市场报价利率计算自2021年5月19日起至全部清偿之日止的欠付工程款利息不当。上诉人无论在起诉时，还是在工程造价鉴定结束后依据鉴定意见于开庭之前递交的书面变更诉讼请求申请书中，均请求按照同期贷款市场报价利率计算自2021年5月19日起至全部清偿之日止的欠付工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，该诉讼请求应予支持。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金没有事实及法律依据。根据一审已经查明的事实，被上诉人依据上诉人的请款报告前三次是足额履行的打款义务，但在上诉人2020年10月10日请款200万元后，上诉人未及时足额履行付款义务，仅在2020年10月16日支付40万元，21日支付40万元，即便后来又支付了30万元农民工工资也未足额支付进度款。依据《民法典》第五百二十六条的规定，上诉人因被上诉人未及时足额履行支付进度款义务而享有法定的抗辩权，该抗辩权不因合同是否有约定而享有，此时上诉人可以依照法律规定停工。同时在被上诉人拖欠进度款的前提下，其不具备行使合同解除权的条件，其行使合同解除权不当。被上诉人因没有及时足额支付进度款而造成工程停工，因停工造成的被上诉人损失应当自行承担。三、被上诉人应当向上诉人支付全部鉴定费用。一审支付鉴定费的计算方法错误。鉴定机构对同一工程按照不同的计算方法作出的工程造价鉴定是按该工程总造价为基础计算鉴定收费数额，而不是按照某一鉴定数额或鉴定数额之和计算鉴定费。无论鉴定意见是工程量为7523830.23元，是完成的工程量5539352.66元，或两个鉴定同时出具，均不影响鉴定费的数额。那么对上诉人采用哪个鉴定意见判决被上诉人支付剩余工程款，均是诉讼请求得到支持，鉴定费就应由被上诉人承担。综上所述，一审法院对此案事实尚未查清，适用法律错误，应予纠正，望二审法院判如所请。 某某辩称，某某因违约造成合同不能继续履行，双方没有就实际工程款进行结算，也未确定付款期限，要求支付利息的主张不能成立，某某请款200万元并不符合合同约定的付款数额，其实际施工只达到了正负零的标准，因此某某并不存在拖延付款的情况。某某因拖欠农民工工资导致工期延误属于严重违约，依据双方合同约定应当承担违约金，某某作为违约方主张工程款需由其自行举证证明工程款具体数额，没有违约无需鉴定，某某申请鉴定是为了支持其工程款的主张，因此作为违约方鉴定费用应当由其自行承担。 某某上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判某某向某某支付违约金223万元；二、撤销原审判决第五项，改判由某某承担全部鉴定费用；三、判决由某某承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定双方在履约过程中均存在瑕疵错误。2020年7月25日某某与某某签订了《建设工程承包合同书》，约定由被上诉人承建涉案工程，工程价款为固定价2235万元，根据工程进度分期付款，合同工期从2020年7月25日至2020年12月25日。合同签订后，被上诉人立即组织人员入场施工。但被上诉人入场施工过程中，没有按照规定缴纳农民工保证金，没有及时发放农民工工资，造成停工。2020年10月21日在汤原县政府相关部门协调下，上诉人替被上诉人垫付了农民工保证金40万元。被上诉人将保证金挪用，并且仍然拖欠农民工工资没有支付，导致工期持续延误。2020年11月30日上诉人又替被上诉人支付了农民工工资30万元，被上诉人仍然没有继续施工，经过上诉人多次催促未果后，2021年1月14日上诉人依据合同第十二条第三款“乙方在工程施工期间如因自身原因中途不能继续下一步施工或暂停施工达到14天以上，甲方有权终止合同停止拨付后续款项，乙方无条件清理现场退出施工场地，并按照工程价款10%向甲方支付违约金。”的约定，以书面形式向被上诉人送达了《解除合同通知书》。合同解除后，上诉人通知被上诉人撤场，但被上诉人仍然拖延拒不撤出，造成工程工期一再延误。上述事实，上诉人在原审过程中举示了照片、视频等证据予以证实，并申请原审法院调取汤原县政府相关部门对拖欠农民工工资问题的调查处理情况材料，证明了被上诉人违约的事实。上诉人某某举示了充分的证据证实已经按照工程进度超额支付了工程款，没有拖延付款，原审判决认定某某履约存在瑕疵没有事实依据。相反，被上诉人某某因拖欠农民工工资造成工期延误，且不能继续履行合同，属于重大违约、根本性违约，应当承担违约责任。二、上诉人反诉主张的是违约金而不是损失赔偿。违约金带有惩罚性质，不能仅以实际损失作为裁量标准，否则无法体现违约金的法律性质。只有在违约金过分高于守约方全部损失的情况下才能进行适当调整。按照法律规定违约金不能超过合同总价款的30%，本案双方约定的承包方造成工期延误，按总价款10%的标准支付违约金，已经是考虑到一方中途违约导致合同部分履行的情况下做出的约定。况且本案即便按照10%的标准支付违约金，依然不足以补偿守约***的全部损失。原审判决无视双方合同约定，仅仅支持了守约方实际损失的一部分，没有考虑守约***因工期延误导致材料采购价格差的部分损失。某某违约造成工期延误半年多的时间，延误期间钢材价格及水泥价格大幅度上涨，造成上诉人原材料款价格差损失200余万元。材料采购价格的上涨是众所周知的客观事实，上诉人无需举证即可依据市场行情作出判断，并且被上诉人某某在庭审过程中对材料价格上涨的事实表示认可，如果被上诉人没有违约，该部分损失完全可以避免。原审判决中没有对某某该部分损失进行论述和考量，对违约金数额的裁量缺乏事实和法律依据，显失公平。被上诉人因自身原因导致工期延误且不能继续履行合同，应当按照约定的标准向上诉人支付违约金223万元。三、原审判决上诉人承担187427元鉴定费没有法律依据。被上诉人某某作为原告应当对其主张工程款数额承担举证责任，申请鉴定只是为了支持其诉请，按照谁主张谁举证原则，应当由其承担鉴定费用；并且因其主张的工程款计算标准错误，数额过高，鉴定结论不能支持其诉请的数额，应由其自行承担全部鉴定费用。另外，本案纠纷的产生，完全是因为被上诉人自身违约行为造成的，鉴定费用不应由守约方分担，原审判决支持了违约方而打击守约方，有违诚信及公平原则。综上，请求二审法院查明事实，纠正原审错误，支持上诉人的诉讼请求。 某某辩称，某某的上诉请求与我公司上诉请求第二项互为对立，我公司认为该问题一审法院认定事实错误，适用法律不当，二审应予以纠正，我公司的停工行为不是法律上或约定里的违约行为，而是基于先履行抗辩权的抗辩行为，只要某某未按约定拨付进度款的行为未消失，我公司就持续享有先履行抗辩权。在履行合同中，我公司的前三次请款，某某均是按进度拨款，但我公司最后一次请款金额是200万元，某某未足额支付，结合工程造价鉴定结论，我公司已经完成了相应的工程量，某某还需支付我公司180万元工程款的事实上看，我公司最后一次请款数额是按照工程进度主张的，某某应足额支付，只要其未全额支付，我公司就持续享有抗辩权，可以停工。抗辩与违约不可混淆，我公司不存在违约行为，也就谈不上违约金的计算问题，故请求二审法院驳回对方上诉，支持我方上诉请求。 一审原告某某提出诉讼请求：1、请求确认原、被告之间签订的《建筑工程承包合同书》无效；2、请求被告支付工程款3823830.23元（按照鉴定中定额结算的报价7523830.23元减去370万元得到的），并按照同期贷款市场报价利率计算自2021年5月19日起至全部清偿之日止的欠付工程价款利息；3、请求判令原告就承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4、请求判令被告承担全部诉讼费用。 一审反诉原告某某提出诉讼请求：1、判令被反诉人向反诉人支付违约金223万元；2、判令被反诉人给反诉人出具已付工程款370万元的增值税发票或承担已付款项开具发票需要缴纳的税金92.5万元（计算方式为按370万元的25%缴纳税金）；3、由被反诉人承担反诉的全部诉讼费用。 一审法院认定，2020年7月24日发包方（甲方）某某与承包方（乙方）某某签订《建筑工程承包合同书》，合同约定由某某承包某某发包的“汤原天源恒家庭用品有限公司建设工程”，工程地点在黑龙江省汤原县工业园区，工程内容为汤原县天源恒家庭用品有限公司工业园项目1＃办公楼土建施工，2＃、4＃、5＃、6＃厂房土建施工，3＃、7＃钢结构厂房土建基础及钢构整体施工，办公楼及所有厂房包含消防施工，承包方式为包工包料，所有土建部分主材、辅材、周转材料、零星材料、机械机具设备均由乙方自供，合同工期为2020年7月25日至2020年12月25日，除去自然灾害及天气影响，合同工期总日历天数153天，工程总造价确定本项目承包价格按工程承包范围确定为2235万元，此价格含增值税专用发票，付款方式为按部位支付工程进度款。合同签订后，某某入场施工，后因拖欠农民工工资，施工暂停，2020年10月20日某某向某某借款40万元，用于缴纳农民工保证金，2020年11月30日某某替某某垫付农民工工资30万元，某某先后陆续向某某付款共计370万元（其中包括上述的农民工保证金40万元及农民工工资30万元）。2021年1月14日某某向某某发出《解除合同通知书》，通知书中载明：1.贵公司未按合同工期约定的期限内完成所承包的全部工作内容；2.贵公司在施工期间自身原因中途不能继续下步施工与未接到甲方书面通知无故停工；3.贵公司未及时拨付农民工工资，造成农民工多次上访，严重影响我公司声誉，对我公司造成严重的负面影响。2021年4月2日某某向某某发出律师函，要求某某在2021年4月5日-2021年4月10日内全面撤出案涉工程项目现场，5月26日某某再次向某某发出律师函，要求某某在2021年5月31日前撤出案涉工程项目现场其自有机械设备。原告某某认为案涉工程项目停工系因被告某某未按约定支付工程进度款，导致工程无法继续进行，并要求被告某某继续支付工程款，但某某不同意支付，故原告诉至法院。 另查明，本案在审理过程中，原告某某要求对案涉“汤原天源恒家庭用品有限公司建设工程”中原告施工的工程造价进行司法鉴定，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对案涉工程原告施工部分的工程造价进行司法鉴定，2021年9月2日黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司做出黑中力造鉴字（2021）11号鉴定意见书，鉴定意见：依据资料计算，汤原天源恒家庭用品有限公司建设工程（哈尔滨市第四建筑工程公司施工部分）的工程造价如下：1.按定额计算为7523830.23元（土方回填按申请方的夯填计算）；2.依据合同约定价款乘以完成比计算为5539352.66元（土方回填按被申请的松填计算）。原告某某支出鉴定费44.2万元。 再查明，某某于2020年4月7日取得案涉工程建设用地规划***，并办理了不动产权证；于2020年6月8日取得案涉工程建设工程规划***。 一审法院认为，一、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外”的规定，本案被告某某与原告某某签订的《建筑工程承包合同书》未违反国家法律的强制性规定，且该合同签订之前，某某已经取得案涉工程建设用地规划***、不动产权证及建设工程规划***，故该合同自成立时生效。故对原告请求确认原、被告之间签订的《建筑工程承包合同书》无效的诉讼请求不予支持。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，结合案涉《建筑工程承包合同书》及黑中力造鉴字（2021）11号鉴定意见书中的鉴定意见，该工程价款应为5539352.66元，扣除某某已经给付的370万元，某某还应给付某某工程款1839352.66元。故对原告请求被告支付工程款3823830.23元（按照鉴定中定额结算的报价7523830.23元减去370万元得到的）的诉请请求不予支持，支持被告某某给付某某工程款1839352.66元。三、某某作为案涉工程承包人，依法对本案建设工程价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，某某作为案涉工程承包人，现发包人某某未按照约定支付价款，其有权就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故对原告请求判令原告就承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求予以支持。四、关于案涉工程反诉原告主张反诉被告支付违约金223万元是否有事实依据，某某是否应当赔偿的问题。本案中，某某进场施工后，依次向某某请款四次，分别于2020年7月22日请款50万元、9月6日请款100万元、9月17日请款100万元、10月10日请款200万元，某某分别于2020年7月29日转款50万元、9月14日转款100万元、9月28日转款100万元、10月16日转款40万元，10月21日转款40万元（农民工保证金），从上述多次请款转款的往来中可以看出，某某依据***的工程请款报告前三次足额履行了打款义务，但在10月10日请款200万元后，未足额履行打款的义务，2020年10月21日案涉工程因拖欠农民工工资而导致停工，某某替某某垫付了农民工保证金40万元，后又支付了农民工工资30万元，而后该工程仍未继续施工，最终导致案涉工程未按合同约定如期完工。从双方的行为来看，对案涉合同的履行，双方均存在瑕疵，但某某未按照合同约定如期完工已构成违约，现某某主张某某依据《建筑工程承包合同书》第十二条第三款“乙方在工程施工期间如因自身原因中途不能继续下一步施工或暂停施工达到14天以上，甲方有权终止合同停止拨付后续款项，乙方无条件清理现场退出施工场地，并按照工程价款10%向甲方支付违约金”的规定，要求某某承担违约金223万元，本院认为某某应承担违约金，但案涉合同中约定的违约金过高，应按照某某实际损失来赔偿，结合某某提交的证据，某某的实际损失应为56.5万元［房租19万元＋延期监理费8万元＋（消防工程费154万元-130万元）＋建筑服务检测费5.5万］。故对反诉原告要求判令被反诉人向反诉人支付违约金223万元的诉讼请求不予支持，支持反诉被告某某向反诉原告某某支付违约金56.5万元。五、关于案涉工程开具发票的问题，建设工程施工合同中，开具发票是附随义务，且案涉《建筑工程承包合同书》中对开具发票亦有明确约定，故对反诉原告要求判令被反诉人给反诉人出具已付工程款370万元的增值税发票的诉讼请求予以支持。六、关于本案鉴定费用问题，因鉴定期间某某要求按照定额和依据合同约定价款两种方式计算工程款，而本案工程款依据的时合同约定价款确定的，酌定鉴定费442000元，由某某负担187427元，某某负担254573元。一审法院判决：一、汤原天源恒家庭用品有限公司于判决生效之日起十日内向哈尔滨市第四建筑工程公司支付工程款1839352.66元；二、哈尔滨市第四建筑工程公司在汤原天源恒家庭用品有限公司应付工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、哈尔滨市第四建筑工程公司于判决生效之日起十日内向汤原天源恒家庭用品有限公司支付违约金565000元；四、哈尔滨市第四建筑工程公司于判决生效之日起十日内向汤原天源恒家庭用品有限公司出具已付工程款370万元的增值税发票；五、汤原天源恒家庭用品有限公司于判决生效之日起十日内向哈尔滨市第四建筑工程公司支付鉴定费187427元；六、驳回哈尔滨市第四建筑工程公司的其他诉讼请求；七、驳回汤原天源恒家庭用品有限公司的其他反诉请求。案件受理费18695元，由汤原天源恒家庭用品有限公司负担8993元，哈尔滨市第四建筑工程公司自行负担9702元；反诉案件受理费12320元，哈尔滨市第四建筑工程公司负担3121元，汤原天源恒家庭用品有限公司自行负担9199元。 二审期间，上诉人某某提供鉴定协议书一份，证明问题：证明鉴定费是按照工程总价金额的1.5%计算，与鉴定结论是以定额计算还是按照合同约定价款乘以完成百分比计算无关，只要某某还应向我公司支付工程款，我公司的诉讼请求就得到了支持，该鉴定费应当由某某承担。 某某质证认为该份证据是***与鉴定部门签订的协议，协议的价格是经双方协商确定，按照工程总价的计算方式和按照定额的计算方式分别进行鉴定，会产生两种不同的结果，在原审鉴定过程中，法院曾向某某说明两种鉴定分别进行收费，并征询某某的意见，我公司的意见是应当按照合同约定价款进行鉴定。***要求按照定额方式计算工程价款无事实和法律依据，因此该部分鉴定费用应由其自行承担。 本院审查认为，无论工程进展如何，工程结算是双方当事人的共同责任，无法共同协商结算产生的鉴定费用应由双方分担。 上诉人某某提供下列证据： 证据一，增值税专用发票七张，证据二、汤原天源恒钢结构工程量明细，证明问题：涉案工程各楼所需的钢材数量741.71吨（其中屋面板和墙面板合计约5吨），因某某违约造成工期延误，钢材的采购价格大幅上涨，给某某造成损失，根据图纸测算出的钢材数量，实际采购损失超过200万元。 某某对该组证据的真实性和证明问题均有异议，发票的购买方和销售方并非某某，某某也无法证明上述材料用于工程，同时该发票也无法证明我公司存在违约行为。明细属某某自行测算，不具有客观性，同时我公司不存在违约行为，即便有损失也应当由某某自行承担。 本院审查认为该数量系某某自行测算，即使数据客观，也要根据是否构成违约的认定确定责任。 证据三，某某各厂房施工工程量明细（来源于2020年11月汤原县劳动监察部门及本案双方在现场勘查时所做的记录，内容与某某提供的照片、视频相吻合），证明问题：证实某某对1-7号楼实际完成的工程量，按照现有工程量只达到了合同约定第二次付款标准，某某不存在拖欠进度款的问题。 某某对该证据的真实性和证明问题均有异议，证据为复印件，真实性和证明问题均无法查实。 本院审查认为该份证据系复印件，且底部标注“此件由***提供劳动监察”，无现场勘查人员签字，无法证实某某欲证明的问题。 上述证据不影响一审法院确认的案件事实，本院对一审判决确认的事实予以认定。 另查明，双方在施工合同中关于付款方式约定如下：1、按部位支付工程进度款：第一次拨款，乙方人员设备进厂，甲方支付预付款50万元；第二次拨款，1#楼、2#库、4#库、5#库，乙方施工到±0.000米，拨付100万元；第三次拨款，1#楼、2#库、4#库、5#库，乙方施工到±0.000上墙体高1.5米，拨付100万元；第四次拨款，1#楼、2#库、4#库、5#库，乙方施工到±0.000上墙体高3.9米，拨付100万元；第五次拨款，1#楼、2#库、4#库、5#库，乙方施工到±0.000上墙体高5.9米，拨付100万元；第六次拨款，6#库乙方施工到±0.000基础完毕，拨付100万元。3#和7#钢结构厂房乙方施工到基础完成，甲方拨付50万元，3#和7#钢结构厂房钢构材料进厂完毕，甲方拨付50万元。2、尾款支付：尾款在乙方主体工程及图纸内包含附属工程竣工验收后120天内，甲方在扣除乙方质量保证金23.9万元后结清工程尾款。另外双方提供的现场照片和视频资料反映了争议发生时工程施工进度及现场状况，争议发生后双方多次协商合同继续履行、解除及工程结算问题，未达成一致意见。 本院认为，某某与某某签订的《建筑工程承包合同书》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不存在合同无效的其他情形，合同自成立时生效。双方当事人对某某2020年7月22日、9月6日、9月17日请款50万元、100万元、100万元及某某于2020年7月29日、9月14日、9月28日分别转款50万元、100万元、100万元的事实没有异议，本案争议的焦点问题是某某2020年10月10日提交200万元请款报告时其施工进度是否达到了合同约定进度款支付条件。从现场照片和视频可以看出，争议发生前1＃***墙体砌筑完毕（一楼层高3.6米），二楼梁和屋顶混凝土浇筑完毕，但未进行墙体砌筑，未达到合同约定的墙体高3.9米的付款条件。2＃库、4＃库、5＃库房墙体基本平口，达到合同约定的墙体高3.9米的付款条件。6＃库房墙体已砌筑，已达到合同约定的施工到±0.000基础完毕、拨付100万元的付款条件。因此2020年10月10日某某提出工程请款报告时，除1＃楼施工进度未达到合同约定的拨付进度款的条件，2＃库、4＃库、5＃、6＃库房施工进度均达到合同约定的拨付进度款的条件，某某未按合同约定拨付6＃库房对应的进度款100万元及2＃库、4＃库、5＃库房相应的进度款构成违约。 关于合同解除问题，《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第五十二条规定:“当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：（一）当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除；（二）双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。”第五十三条规定：“当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。”第五十四条规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。”本案中因某某未按合同约定拨付6＃库房对应的进度款100万元及2＃库、4＃库、5＃库房相应的进度款构成违约，不享有合同解除权，其在2021年1月13日发出的解除合同通知书不发生合同解除的效力。在双方多次协商未果后，某某提起诉讼，虽然起诉状中没有明确提出解除合同的诉讼请求，但从诉讼请求内容及事实和理由中，可以看出某某无继续履行合同的意思表示，故本院认定案涉施工合同于起诉状送达之日（即2021年6月2日）解除。合同解除后，双方当事人有义务对已经完成的工程量进行结算，因双方对工程结算未达成一致，因此发生的鉴定费用应由双方平均负担。关于某某主张的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。某某主张的利息应按照同期贷款市场报价利率计息，自合同解除之日起计算至工程款实际付清之日止。因某某未按照合同约定支付工程进度款违约在先，对某某上诉请求某某支付违约金233万元的主张不予支持。 综上，对某某上诉请求中合理部分予以支持。某某上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 维持黑龙江省汤原县人民法院（2021）黑0828民初639号民事判决第二项、第四项，即“哈尔滨市第四建筑工程公司在汤原天源恒家庭用品有限公司应付工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”、“哈尔滨市第四建筑工程公司于判决生效之日起十日内向汤原天源恒家庭用品有限公司出具已付工程款370万元的增值税发票”； 撤销黑龙江省汤原县人民法院（2021）黑0828民初639号民事判决第三项、第六项、第七项； 变更黑龙江省汤原县人民法院（2021）黑0828民初639号民事判决第一项为“汤原天源恒家庭用品有限公司于判决生效之日起十日内向哈尔滨市第四建筑工程公司支付工程款1839352.66元及利息（自2021年6月2日起至工程款实际付清之日止按同期贷款市场报价利率计息）”； 变更黑龙江省汤原县人民法院（2021）黑0828民初639号民事判决第五项为“汤原天源恒家庭用品有限公司于判决生效之日起十日内向哈尔滨市第四建筑工程公司支付鉴定费221000元”； 五、驳回哈尔滨市第四建筑工程公司的其他诉讼请求； 六、驳回汤原天源恒家庭用品有限公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费18695元，由某某负担8993 元，某某负担9702元；一审反诉案件受理费12320元由某某负担。某某预交的二审案件受理费37390元由某某负担4725元，余款32665元予以退还；某某预交的二审案件受理费24640元，由某某负担9333元，余款15307元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员**** 审判员*** 二〇二四年三月二十二日 书记员***