温州鼎康工程配套设施有限公司与温州一川电气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

温州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙03民终01966号

上诉人（原审原告）：温州鼎康工程配套设施有限公司，住所地：温州市瓯海区温瑞大道340号第一层。

法定代表人：尧发祥，该公司总经理。

委托代理人：***，浙江晨达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州一川电气有限公司,住所地：温州市瓯海经济开发区双堡路以北。

法定代表人：**，该公司董事长。

上诉人温州鼎康工程配套设施有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿西民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，2013年6月16日，原、被告签订地坪设施工程合同书，由原告为被告的位于温州市瓯海经济开发区双堡路以北厂房施工环氧地坪工程。合同约定，环氧地坪厚度为0.5mm，合同价款为6600元，工程量按实际结算；质量要求，乙方（原告）保证所提供的产品质量符合产品厂家规定和合同约定的技术指标，所有因原告原因而不符合质量标准的产品，原告将免费予以修复或更换。合同签订后，原告进行了地坪工程施工并增加了踢脚线工程施工，工程款1000元。原告进行地坪施工后，被告投入了使用，但原、被告对工程质量发生争议，原告遂诉至法院。

在审理中，被告申请对原告施工的地坪厚度进行司法鉴定，经鉴定原告施工的地坪平均厚度为0.28mm，未达到合同约定的0.5mm的要求。

原审法院认为：原、被告签订地坪设施工程合同书系双方真实意思的表示，内容没有违反法律法规强制性规定，合同合法有效，当事人应予以遵循。原告施工的环氧地坪经检测平均值只有0.28mm，没有达到合同约定的0.5mm的厚度，显然违反合同约定，应承担违约责任。原告应承担修理、更换、重作、减少借款或者报酬等违约责任。鉴于被告对原告施工的地坪已投入使用，现双方当事人发生较大的争议，缺乏互相信任，本院根据诚实信用、等价有偿的民事原则确定减少价款，被告应支付原告工程款确定为3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决：一、被告温州一川电气有限公司于判决确定的履行之日起五日内支付原告温州鼎康工程配套设施有限公司工程款3000元。二、原告温州鼎康工程配套设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，原告温州鼎康工程配套设施有限公司负担10元，被告温州一川电气有限公司负担15元；鉴定费15000元，由原告温州鼎康工程配套设施有限公司负担。

宣判后，温州鼎康工程配套设施有限公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院判决不符合现行有关法律、司法解释的规定的。因为工程完工逾期未验收表示工程合格。未经验收，发包人擅自适用后，又以质量不合格主张权利，应不予支持。且地坪工程不属于基础工程以及主体结构工程，其提出质量异议应不予采纳。二、鉴定结论不应作为认定上诉人施工质量不符合约定的依据。从工程竣工到鉴定，已经历时2年多，可能出现磨损，厚度有所下降时正常的。即使鉴定结论是正确，也不代表当初施工时没有达到厚度要求。鉴定结论不能作为认定质量不合格的依据，同时鉴定费应由被上诉人自己承担。三、被上诉人在履行合同过程中具有先违约行为，其拒付工程款，存在恶意欺诈行为。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付拖欠工程款7600元，并判决被上诉人自2013年9月4日起，以7600元为基数，按每天千分之一标准支付违约金至款项付清之日止。判决鉴定费由被上诉人承担。判决被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人答辩称：上诉人在2013年8月16日施工完毕后，因上诉人施工不符合要求返工过一次，但上诉人只是在地坪上面涂上一层，但仍达不到合同要求。因施工不达标，被上诉人未在施工合格单上签字。被上诉人的生产车间是承租的，每天租金要2000元，不可能因为地坪问题停产，当时被上诉人提出支付50%的工程款，上诉人不同意。原审第一次开庭时，被上诉人将施工现场地坪切割一片提供给法庭，证明上诉人未按照合同施工，一审征得双方同意对涉案工程进行鉴定，上诉人予以同意。合同约定0.5毫米，而鉴定结论只为0.28毫米，存在偷工减料。被上诉人车间为无尘车间，不存在地面磨损问题。鉴定时，鉴定机构到被上诉人生产车间现场采样，双方对取样的样块都无异议，双方签字认可。现场鉴定结论出来后，上诉人又反悔。鉴定机构是由法院指定，其所作出的鉴定结论也符合规定，应予以采纳。上诉人称被上诉人是恶意拖欠工程款与事实不符。

双方当事人二审均未提供新证据，二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为，上诉人应当对工程质量承担责任。理由是，地坪设施工程中，环氧地坪厚度是该工程施工的核心内容，上诉人应当对其承担质量责任；在上诉人施工完成后，被上诉人对施工质量即提出异议，且上诉人已经返工过一次。工程完工后，被上诉人如果不及时投入使用，则其损失将远远大于环氧地坪的造价。因此，上诉人以被上诉人已经使用了地坪为由，要求免责，理由不成立。双方当事人对于鉴定达成过一致意见，且取样时，双方均无异议。即双方已经达成了通过鉴定来解决双方争议的厚度问题的一致意见，现在上诉人又对鉴定结论反悔，违反了民事活动的诚实信用原则。本院依法不予采纳。原审法院根据鉴定结论，适当减少工程价款，符合公平原则，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审诉讼费50元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长陈宇

代理审判员***

代理审判员丁虹

二〇一六年六月二十二日

代书记员***