浙江日达房地产开发有限公司、浙江方泰显示技术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙09民终130号

上诉人（原审原告）：浙江日达房地产开发有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇长河路440号，组织机构代码14880870-0。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江东方港律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：浙江方泰显示技术有限公司，住所地浙江省温州市温州经济技术开发区雁荡西路25号，组织机构代码75192405-7。

法定代表人：**，董事长。

上诉人浙江日达房地产开发有限公司（以下简称日达公司）因与被上诉人浙江方泰显示技术有限公司（以下简称方泰公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2015）舟岱商初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭不开庭进行了审理。上诉人日达公司的委托诉讼代理人***到庭就案件事实和法律适用发表了意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。

日达公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误，鉴定费应由方泰公司承担。日达公司向一审法院起诉时，已提供了中国赛宝实验室出具的检验报告，用于证明方泰公司安装的电子显示屏亮度与双方签订的《承揽合同》存在很大差距，方泰公司对检测结果有异议的，应当由方泰公司负责举证，一审法院将该举证责任分配给上诉人，致使上诉人支出鉴定费用；二、一审法院委托温州市质量技术监督检测院产品质量鉴定中心对电子显示屏安装时的整屏亮度进行鉴定，该鉴定部门需要双方当事人书面认可其“以当前测试亮度作为安装完毕时亮度”方可继续鉴定，而方泰公司提出异议，致使鉴定终止，这可能系该鉴定公司技术条件不足、鉴定方式不合理所致，因此一审法院应重新委托鉴定部门进行鉴定，而不应直接判决驳回日达公司的诉讼请求。

浙江方泰显示技术有限公司未作答辩。

日达公司向一审法院诉讼请求：方泰技术公司对电子显示屏进行维修使其恢复至合同约定亮度，赔偿其经济损失84250元。

一审法院认定事实：2013年9月30日，日达公司、方泰公司签订《LED电子显示屏工程承揽合同》一份，约定日达公司委托方泰公司承接岱山县高亭镇日达广场室外全彩LED显示屏项目，工程总价款为52.5万元，并对显示屏规格等内容作了约定，其中约定整屏亮度应≥7500cd/m2，方泰公司对显示屏进行终身维护、屏体免费维修两年。方泰公司完成LED显示屏项目后向日达公司交付使用，日达公司于2013年11月23日完成验收。

2014年5月23日，方泰公司向岱山法院起诉要求日达公司支付工程款78750元及违约金2万元，日达公司以LED电子显示屏存在漏水及屏幕光点问题为由拒绝支付，后在审理过程中，方泰公司于2014年6月24日进行维修解决了上述问题，日达公司于2014年6月26日完成验收。

2015年8月，岱山县高亭镇日达广场室外LED电子显示屏出现故障不能正常运行。日达公司通过邮政挂号信向方泰公司发送维修函，要求方泰公司进行维修。方泰公司于2015年10月12日收到维修函后，在2016年8月25日进行维修。

经日达公司申请，岱山法院依法委托温州市质量技术监督检测院产品质量鉴定中心对岱山县高亭镇日达广场室外LED电子显示屏安装完毕时的整屏亮度进行司法鉴定。2016年6月14日至15日，该鉴定中心派员前来测试，但因电子显示屏不能正常运行而无法鉴定。2016年8月25日经方泰公司维修后，电子显示屏能正常运行，温州市质量技术监督检测院产品质量鉴定中心出具LED显示屏继续鉴定方案，认为以经方泰公司维护、调试后显示屏的整屏亮度作为安装完毕时（2013年11月23日）的整屏亮度是可行的，但上述鉴定方案需经双方当事人书面确认，否则无法继续鉴定。方泰公司对上述鉴定方案提出异议，鉴定终止，温州市质量技术监督检测院产品质量鉴定中心收取鉴定费2万元。

一审法院认为，日达公司与方泰公司签订的《LED电子显示屏工程承揽合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照上述协议的约定履行各自的义务。电子显示屏在保修期内出现故障不能正常运行，方泰公司理应按约进行免费维修，故日达公司要求对电子显示屏进行维修的诉讼请求，于法有据。但鉴于方泰公司于2016年8月25日进行维修后，电子显示屏已能正常运行，日达公司的维修诉请已无必要，故不予支持。对于日达公司要求方泰公司将电子显示屏恢复至合同约定亮度的诉讼请求，基于双方在合同中约定的电子显示屏整屏亮度是指安装完成时新机的亮度，而本案电子显示屏已经使用了2年多，存在自然损耗和老化，无法达到新机的标准，而日达公司又未能提供证据证明电子显示屏在安装完成时就存在亮度问题，故不予支持。对于日达公司要求方泰公司赔偿经济损失84250元的诉讼请求，证据不足，亦不予支持。鉴定部门无法作出鉴定结论，对于鉴定费2万元，日达公司作为鉴定申请方应负担相应鉴定费，同时因电子显示屏系在保修期内损坏，方泰公司未及时进行维修，直接影响了鉴定进程，也应承担相应鉴定费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回日达公司的诉讼请求。案件受理费1980元，减半收取990元，由日达公司负担950元，方泰公司负担40元；保全申请费860元，由日达公司负担；鉴定费20000元，由双方各半负担。

二审中，日达公司向本院提交司法鉴定申请书，申请本院另行委托鉴定机构对岱山县高亭镇日达广场室外LED电子显示屏安装完毕时的整屏亮度进行司法鉴定。本院认为，一审法院委托的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序亦无严重违法，因此日达公司申请重新鉴定缺乏法律依据，本院不予准许。

二审中，当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，日达公司关于再次鉴定的上诉理由应不予支持，理由如下：一是方泰公司完成LED显示屏项目后，已向日达公司交付使用，日达公司于2013年11月23日完成验收；二是一审法院委托的温州市质量技术监督检测院产品质量鉴定中心，是具有鉴定资质并纳入法院鉴定机构名册的合法鉴定机构，该鉴定机构代表了司法鉴定行业同类机构的正常业务能力和水平，日达公司主张该鉴定机构技术条件不足或鉴定方式不合理依据不足；三是时隔两年左右测试LED电子显示屏在2013年11月23日安装完毕时的亮度，本身具有很大不确定性，甚至无法鉴定，日达公司申请一审法院委托鉴定时，一审法院已于2015年11月11日明确告知其该风险，但日达公司仍申请委托鉴定并书面表示愿意承担相应法律后果。当鉴定无法推进时，日达公司在无任何新的事实和证据情况下，又向二审法院申请再次委托鉴定，故本院不予准许，并对该上诉理由不予支持。

关于鉴定费的承担问题，因日达公司不能提供中国赛宝实验室检验报告原件，且该检测系日达公司单方提交，无法证明所提交的样品即为方泰公司安装的LED电子显示屏上的部分，一审法院对该证据已明确不予采纳，据此，一审法院将证明屏幕亮度达不到合同约定的举证责任分配给日达公司于法有据，一审法院依职权分配鉴定费的承担也并无不当。

综上，上诉人浙江日达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1980元，由上诉人浙江日达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长熊俊杰

审判员***

代理审判员张伟

二〇一七年五月三日

书记员戎喆