***、萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

江西省萍乡市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）赣03执复1号

复议申请人（异议人、被执行人）：***，男，1952年1月4日出生，汉族，住萍乡。

申请执行人：萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司，住所地萍乡经济技术开发区金山角金山****，统一社会信用代码91360301739192688M。

法定代表人：钟春生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周平，该公司员工。

被执行人：萍乡市黄冈学校（原萍乡市第一中学），住，住所地萍乡市安源区萍安大道老卫校织机构代码75421436-3。

法定代表人：赖家春，该学校董事长。

复议申请人***因不服萍乡市安源区人民法院于2019年10月30日作出的（2019）赣0302执异36号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

安源区人民法院查明，申请执行人萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称银厦公司）与被执行人***、萍乡市黄冈学校（原萍乡市第一中学，以下简称黄冈学校）建设工程合同纠纷一案，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人银厦公司于2014年10月13日向该院申请强制执行，执行案号（2014）安执字第602号，执行依据为（2014）萍民二终字第73号民事判决书，请求执行内容为***一次性支付银厦公司工程款340,833.35元及利息。在执行过程中，被执行人***向该院提出执行异议申请，请求依法抵销（2014）萍民二终字第73号判决书第二项“***于本判决生效后七日内一次性支付萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司工程款340,833.35元及利息”的债务清偿。该院于2017年12月27日作出（2017）赣0302执异35号执行裁定，裁定驳回了***的异议请求。裁定送达后，***不服该裁定向本院提出复议申请。本院经审查，于2018年2月12日作出（2018）赣03执复4号执行裁定，裁定驳回***的复议申请，维持该院（2017）赣0302执异35号异议裁定。

安源区人民法院认为，当事人提起执行异议，必须符合法律规定的条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定：“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”第十五条规定：“当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。”本案中，***在该院作出（2017）赣0302执异35号执行裁定，裁定驳回其异议请求并经本院复议维持后，再次就同一执行行为提出异议，不符合上述司法解释规定，因本案在立案后才审查发现，依法应予驳回申请。关于***提出该院（2017）赣0302执异35号执行裁定有错误以及本院（2018）赣03执复4号执行裁定合议庭组成人员违法的意见，均不符合提起执行异议的范围，均应不予受理。据此，裁定驳回***的异议申请。

复议申请人***不服安源区人民法院上述异议裁定，向本院申请复议。请求：撤销错误裁定，维护抵销效力，停止执行。理由是：一、银厦公司委托人周平认可了以代收工程款名义，从***处拿走两份收款收据，合计35万元，到黄冈学校收取属于***的应收款但未抵扣工程款，构成了超收，产生了应退还给***的到期债务事实，***已根据合同法规定，向银厦公司发出抵销通知，抵销已成立，应停止执行，法院一直否认抵销效力。二、本案合议庭组成违反回避制度规定。安源区人民法院钟海兵、潘涛法官在（2019）赣0302执异36号案件和（2017）赣0302执异35号案件中分别任审判长和审判员，违反了《审判人员严格执行回避制度的规定》第三条审判人员在同一案件中只得参加一个程序审判的规定，应当撤销本次裁定，发回重审。三、***两次就债务抵销是以同一个异议事由提出异议，安源区人民法院（2019）赣0302执异36号裁定适用《执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定错误，应当适用最高人民法院（2014）执他字25号函进行审查。四、安源区人民法院（2017）赣0302执异35号执行裁定有错误，故意截留***在申请书列出的关于35万元未计入工程款结算等四项实体理由，对申请执行人多收***35万元的事实，没有审查认定。本院（2018）赣03执复4号裁定未纠正安源区人民法院（2017）赣0302执异35号的错误，并且合议庭组成违法，审判员易磊既参与该案审查，又在本院（2014）萍民二终字第73号案件中担任审判长。上栗县人民法院（2017）赣0322民初148号民事判决认定***应该付给周平35万元，但又没有列出付款根据，属于认定事实错误。

银厦公司、黄冈学校未提出书面答辩意见。

经审查，本院对安源区人民法院查明的事实予以确认。

另查明，本院在已经生效的（2018）赣03执复4号裁定中审查认为，***提出因银厦公司不当得利，对其负有35万元到期债务，不是执行异议、复议案件的审查范围，应通过诉讼程序解决。周平在上栗县人民法院148号案件中虽然认可收到了***的两张收据，但该案判决并未确认周平对***负有35万元到期债务，银厦公司在本案中也不认可此到期债务，不同意抵销。***提出本案抵销符合“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”的情形没有事实依据。

再查明，安源区人民法院钟海兵、潘涛法官在该院（2017）赣0302执异35号案件及（2019）赣0302执异36号案件均担任合议庭组成人员。

本院认为，本案争议焦点为：一、安源区人民法院驳回***的异议申请是否符合法律规定。二、安源区人民法院在本案审查中是否存在法官违反回避制度的情形。

关于安源区人民法院驳回***的异议申请是否符合法律规定的问题，本院认为，复议申请人***关于请求其与银厦公司债务应予抵销的异议申请，安源区人民法院（2017）赣0302执异35号执行裁定已经认定债务抵销不成立，因此裁定驳回其异议请求。后经本院复议，本院以（2018）赣03执复4号执行裁定亦裁定驳回其复议申请。现***又以同一事由向安源区人民法院提出同一异议请求，被裁定驳回后又以同一事由、同一请求向本院申请复议，根据民事诉讼“一事不再理”的原则，该案属于重复异议不符合受理条件，已经受理的应裁定驳回申请。安源区人民法院本不应对该异议立案受理，既已立案受理，该院审查后驳回其异议申请，并无不妥。

关于安源区人民法院在本案审查中是否存在法官违反回避制度的问题，本院认为，钟海兵、潘涛法官在安源区人民法院两次异议审查案件中均担任合议庭成员，后一次异议审查并非前一次异议审查的其他程序，不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定的“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”情形。复议申请人***关于安源区人民法院钟海兵、潘涛法官应予回避的主张不能成立，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回复议申请人***的复议申请，维持萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302执异36号异议裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　李烨红

审 判 员　黄　宁

审 判 员　王　葵

二〇二〇年三月四日

代书记员　史林林