萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司、某某建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

江西省萍乡市安源区人民法院

执行裁定书

(2017）赣0302执异35号

异议申请人（案件被执行人）***，男，汉族，1952年1月4日生，住萍乡市。

申请执行人萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司，住所地萍乡市经济开发区金山角金山3区410，组织机构代码为73919268-8。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人**。

被执行人***，男，汉族，1952年1月4日生，住萍乡市。

被执行人萍乡市第一中学，住所地萍乡市安源区萍安大道老卫校，组织机构代码75421436-3。

法定代表人*家春，该学校董事长。

本院在执行申请执行人萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司与被执行人***、萍乡市第一中学建设工程合同纠纷一案中(执行案号（2014）安执字第602号，执行依据（2014）萍民二终字第73号民事判决书)，被执行人***请求本院依照法律规定抵销（2014）萍民二终字第73号判决书第二项”***于本判决生效后七日内一次性支付萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司工程款340833.35元及利息”的债务清偿，于2017年11月30日向本院提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

异议申请人（案件被执行人）***称：一、请求法院依照法律规定抵销（2014）萍民二终字第73号判决书第二项”***于本判决生效后七日内一次性支付萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司工程款340833.35元及利息”的债务清偿。事实和理由：一、根据萍乡市上栗县人民法院（2017）赣0322民初148号案件的认定，申请执行人的委托代理人**已作出”确实拿了原告（***）的两张票据（应收款35万元），后来我把票据交到学校去收款，但是学校并没有一次性的把全部的钱给我，而是陆陆续续的付款给我”的认可，此认可符合《证据规定》第74条的规定，其认可的事实合法有效。二、此款未列入（2014）萍民二终字第73号及一审（2013）安民初字第1379号案结算。三、被申请人**认可转收的35万元，不在上述工程款结算委托转付范围之内，没有纳入结算，因为没有纳入结算，所以产生了申请人再次承担清偿工程欠款340833.35元的债务，给申请人造成了巨大损失。四、因为没有纳入工程款结算，被申请人所转收的35万元就没有合法收款依据，根据《民法通则》第九十二条规定，属于不当得利。五、上述事实申请执行人已认可，且同属金钱给付种类，产生了《异议复议规定》第十九条规定的情形。异议申请人***依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第19条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条、《民法通则》第92条向本院提出执行异议。

本院查明：本院申请执行人萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司与被执行人***、萍乡市第一中学建设工程合同纠纷一案，执行案号（2014）安执字第602号，执行依据（2014）萍民二终字第73号民事判决书，申请执行人于2014年10月13日向本院申请强制执行，执行内容为请求***一次性支付萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司工程款340833.35元及利息，在执行过程中，被执行人***付款2000元，萍乡市第一中学付款219000元。2017年4月6日上栗县人民法院作出（2017）赣0322民初148号民事判决书，驳回***诉**占有物返还纠纷的诉讼请求。

本院认为：异议申请人提出的依据《民法通则》第九十二条规定：”没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”上栗县人民法院作出（2017）赣0322民初148号民事判决书中被告**承认拿了原告***的两张票据，但都是办理了正常手续，并未认可取得的这两张票据属于不当利益，判决也未确认被告**向原告***负到期债务，该判决已驳回原告***的诉讼请求。异议申请人提出的依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第十九条规定，既然不能认定双方当事人互负到期债务，就不存在抵消债务的情形。异议申请人***提出的执行异议，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十九条之规定，裁定如下：

驳回异议申请人***的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向萍乡市中级人民法院申请复议。

审判长钟海兵

审判员罗军

审判员潘涛

二〇一七年十二月二十七日

代理书记员***