***、萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

江西省萍乡市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）赣03执复4号

复议申请人（被执行人）：***，男，1952年1月4日出生，汉族，住萍乡经济技术开发区。

申请执行人：萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司，住所地萍乡经济技术开发区金山角金山3区410号，统一社会信用代码91360301739192688M。

法定代表人：钟春生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周平，该公司员工。

被执行人：萍乡市黄冈学校（原萍乡市第一中学），住所地萍乡市安源区萍安大道老卫校，组织机构代码75421436-3。

法定代表人：赖家春，该学校董事长。

复议申请人***不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302执异35号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称银厦公司）与萍乡市黄冈学校（原萍乡市第一中学，以下简称黄冈学校）、***、龙游永丰房屋开发有限公司（以下简称永丰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年9月9日作出（2014）萍民二终字第73号民事判决，依法对萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1379号民事判决进行改判，判令：一、***于判决生效后七日内一次性支付银厦公司工程款340833.35元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2006年8月31日计算至本判决生效之日止），黄冈学校在尚未支付的工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；二、永丰公司不承担本案责任；三、驳回银厦公司的其他诉讼请求。后银厦公司依据该生效判决，向萍乡市安源区人民法院申请执行，案号为（2014）安执字第602号。在执行过程中，被执行人***以银厦公司员工周平到黄冈学校转收了属于***的应收款35万元为由，请求萍乡市安源区人民法院抵销其债务清偿，并于2017年11月30日向萍乡市安源区人民法院提出执行异议。

萍乡市安源区人民法院查明，萍乡市银厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称银厦公司）与被执行人***、萍乡市黄冈学校（以下简称黄冈学校）建设工程合同纠纷一案，银厦公司于2014年10月13日向萍乡市安源区人民法院申请强制执行，案号为（2014）安执字第602号，执行依据为（2014）萍民二终字第73号民事判决，银厦公司的执行申请为***一次性支付银厦公司工程款340833.35元及利息。在执行过程中，被执行人***付款2000元，黄冈学校付款219000元。之后，***以银厦公司员工周平无权占有其出具的可从黄冈学校直接收款的两张票据（票号27309、27313）为由，向江西省上栗县人民法院起诉，案号为（2017）赣0322民初148号，案由为占有物返还纠纷（以下简称上栗县法院148号案件），请求判令周平返还两份收款票据并承担相应的赔偿责任。2017年4月6日，江西省上栗县人民法院判决驳回***的诉讼请求。

萍乡市安源区人民法院认为，***提出的依据《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”在上栗县法院148号案件判决书中，周平承认拿了***的两张票据，但都是办理了正常手续，并未认可取得的这两张票据属于不当利益，判决也未确认周平向***负到期债务，该判决已驳回***的诉讼请求。***提出的依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定，既然不能认定双方当事人互负到期债务，就不存在抵销债权的情形。***提出的执行异议，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十九条规定，裁定驳回异议申请人***的异议请求。

***向本院申请复议称，请求依法撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302执异35号执行裁定，支持其抵销债务的请求。事实和理由：银厦公司员工周平于2004年5月24日、6月21日分别从***处拿走两份由其开出的转收款收据，票号为27309、27313。周平凭该两份转收款收据到黄冈学校收取了属于***的应收款35万元。在上栗县法院148号案件中，周平对拿走转收款收据并领取款项的事实进行了自认。周平收取的35万元款项不在本院（2014）萍民二终字第73号案件和萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1379号案件查明的工程款委托转付结算范围内。该35万元属银厦公司不当得利（超收款），应将35万元返还***。因此，银厦公司对***负有到期债务，请求对该35万元款项进行抵销，了结银厦公司在（2014）安执字第602号案件的执行。萍乡市安源区人民法院没有针对银厦公司35万元不当得利款项的事实进行审查，仅以没有合法理由为由裁定驳回异议请求，不符合法律规定，严重违反法律程序，应予撤销。

申请执行人银厦公司称，35万元的事实不存在，不认可其对***负有到期债务。

被执行人黄冈学校未陈述意见。

本院经询问双方当事人及审查相关案卷材料，查明的事实与萍乡市安源区人民法院查明的事实一致。另查明，2017年8月13日，***向萍乡市安源区人民法院提出银厦公司非法收取了其所有的35万元工程款，申请与银厦公司的执行债权进行抵销。银厦公司与***之间的工程款支付期间自2004年4月15日至2006年8月25日，是一个持续性、分多次支付的过程，支付方式为***直接向周平支付或***出具收据委托黄冈学校转付给周平。2004年5月24日、6月21日开具的票号为27309、27313的转收款收据只是双方工程款支付过程中的部分手续。上栗县法院148号判决已经生效，周平在该案诉讼答辩时称：“我确实拿了原告的两张票据，后来我把票据交到学校去收款，但是学校并没有一次性的把全部的钱付给我，而是陆陆续续的付款给我”。该判决认为，***起诉要求周平返还两张收款收据，实际是要求周平将两张收款收据上记载的35万元返还给***，而该35万元是***应该支付给周平的工程款，***的请求于法无据，因此判决驳回***的诉讼请求。

本院认为，***在执行过程中提出债务抵销申请，萍乡市安源区人民法院虽然没有作出书面答复意见，但此后继续执行***个人财产的行为，证明执行法院并未支持***的申请。***对此不服，有权提出异议。本案争议焦点为：***主张的债务抵销是否成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”。债务抵销的前提是当事人互负到期债务。***提出因银厦公司不当得利，对其负有35万元到期债务，不是执行异议、复议案件的审查范围，应通过诉讼程序解决，在本案中不予处理。周平在上栗县法院148号案件中虽然认可收到了***的两张收据，但该案判决并未确认周平对***负有35万元到期债务，银厦公司在本案中也不认可此到期债务，不同意抵销。因此，***提出本案抵销符合“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”的情形没有事实依据，其复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条、第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回复议申请人***的复议申请，维持萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302执异35号异议裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　李烨红

审 判 员　易　磊

审 判 员　康　红

二〇一八年二月十二日

代书记员　刘海鹏