某某、河北一通市政工程有限公司企业承包经营合同纠纷再审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)冀09民再74号 再审上诉人（一审原告、二审上诉人）***，男，1941年 11月7日生，回族，住北京市海淀区小南***园7-1306。 委托代理人***，河北庶宁律师事务所律师。 委托代理人高珊，北京市欧亚律师事务所律师。 再审被上诉人（一审被告、二审上诉人）河北一通市政工程有限公司。住所地沧州市新华区永济东路**号。 法定代表人**，系该公司董事长。 委托代理人***，河北衡泰律师事务所律师。 原审第三人沧州市新光电子有限公司。住所地沧州市开发区渤海路*号。 法定代表人***，系该公司负责人。 委托代理人***，系该公司职员。 原审原告***与原审被告河北一通市政工程有限公司（原河北盛通路面养护有限公司）（以下简称盛通公司）企业承包经营合同纠纷一案，新华区人民法院于2012年5月21日作出（2009）新民初字第531号民事判决。盛通公司不服，提起上诉，本院于2012年9月11日作出（2012）沧民终字第1911号民事判决，发生法律效力。盛通公司不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院作出（2013）**申字第481号民事裁定，指令本院再审。2013年8月12日，本院作出（2013）沧民再终字第65号民事判决，已经发生法律效力。2015年6月18日，本院作出（2015）沧民监字第1号民事裁定，对（2013）沧民再终字第65号民事判决提起再审。2015年11月6日，本院作出（2015）沧民再终字第38号民事裁定，发回新华区人民法院重审。新华区人民法院依法追加沧州市新光电子有限公司（以下简称原审第三人或新光电子公司）作为第三人参加诉讼，于2016年5月31日作出（2015）新民再字第3号民事判决。***不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月25日公开开庭审理了本案。再审上诉人***及其委托代理人***、高珊，再审被上诉人盛通公司委托代理人***，第三人新光电子公司委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求法院依法判决责令被告履行《承包协议》，限期办理交接手续；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、一审认定涉案企业承包合同不能表达双方真实意思、承包协议未进一步形成合意无事实依据。2、本案不存在合同履行所涉及的所谓消除障碍，上诉人明知办公楼已经有部分出租情况下签订该协议，上诉人在一审明确表示愿意在现有状态下继续承包该协议。 盛通公司辩称：***所诉与事实不符，2009年3月公司组织股东召开股东会商议公司对外承包，后于2009年3月11日、13日两次召开股东会商议承包事宜，最后均未对外签订合法有效的协议。2010年6月30日，公司将经营权承包给***，承包期限为三年，2013年6月30日，公司又与***续签合同至2016年6月30日。请求依法驳回原告的诉讼请求。 盛通公司为证实其辩称提交了2009年3月11日至3月13日期间股东会会议纪要复印件，沧州市经济技术开发区工商局出具的盛通公司企业变更信息，2010年盛通公司与***签订的承包经营协议书，本院（2014）沧民终字第2943号民事判决，南皮县人民法院（2014）南民初字第2294号民事判决等证据。 原审第三人新光电子公司述称，新光电子公司在2008年与盛通公司签订租房协议，新光公司按期交纳租金，该租赁协议已被法院确认为有效。 经一审审理查明，盛通公司共有三个股东，分别是法定代表人**、***和***。***(乙方)主张于2009年2月10日与盛通公司(甲方)签订承包协议一份，该协议甲方盛通公司未加盖公司印章，甲方有**、***和***签字，乙方有***签字。承包协议主要约定：因盛通公司经营多年，年年亏损，为了公司生存和发展，甲方同意将盛通公司的全部固定资产和无形资产、流动资产承包给乙方使用，在使用期内，乙方负责维修，保证机器及设施等完好的程度，并能保证正常使用运转，厂房和办公楼正常维护(固定资产见附表)；承包者应当由有能力的人来承担，有经济基础、市场来源、懂企业管理、有交通行业的人源；股东以外的人员承包，必须有一名有股权的人来担保，交不上款，担保人用自己的股权抵押(每股为6万元)；承包期为10年，甲方用现库存原料作为乙方流动资产使用，2009年向甲方交承包费45万元，自2010年至2018年每年交承包费50万元，每年分两次交纳；签订合同日为第一批30％，剩余部分12月30日交清；乙方用账户转拨给甲方，由甲方自行办理，一年两次，如年底乙方交不齐承包费，自己提现金解决，现金不足可用股权顶抵；甲方在乙方承包期间内，不参与人员、经营、生产、财务等管理，由乙方自主经营；协议自2009年3月11日开始执行。2009年3月12日，***汇入盛通公司银行账户13.5万元，主张系协议约定2009年应交承包费45万元的30％。 另查明：1、2008年6月15日新光电子公司与盛通公司签订房屋租赁协议，合同约定租期为十年，由盛通公司将公司综合办公楼（二层东四间留用，会议室公用）租给新光电子公司使用，租金每年8万元。该租赁合同已被本院（2014）沧民终字第2943号民事判决确定租赁合同有效。 2、2009年3月11日，盛通公司召开董事会，参加人员为**、***、***，会议内容记载为：……三、经三位股东商议，公司拟进行承包经营，在承包经营前商议公司的财务、欠账等问题如何处理：……3、承包协议已定，自2009年3月11日起，承包人为……。由**、***、***三人签字确认。2009年3月13日盛通公司再次召开董事会，参加人员为**、***、***，会议内容记载为：……二、商讨公司承包经营责任制。1、***股东讲自己的意见，①2009年3月11日，三股东已签字，承包协议应生效，但有关问题，可以进一步完善，协议暂缓执行。……2、董事长**讲自己的意见，……②盛通公司承包人根据实际出发，承包人在7日之内要上交工程量……4、承包人***针对董事长**的意见进行答复……②对于董事长的第2条意见，应按承包协议进行，完成各项交接手续后于1个月后，上报工程施工计划。5、董事长讲第3条意见，***经理在3月底前进驻工地，在3月底不能进驻工地承包无效。6、***总经理不同意董事长讲的第3条意见中的后半句。董事长阻挠按《承包协议》办理交接，影响我执行《承包协议》，违约责任由董事长负责。（***）7、董事长讲第4条意见，没有工程无法办理交接手续，不办理交接手续我无权去承接工程。在办完交接后我保证一个月内上报施工计划。（***）……以上事实有董事会会议记录予以证实。 3、2010年6月30日盛通公司与新光电子公司法定代表人***签订承包经营协议书，约定将公司部分资产交与***经营，承包期限是2010年度至2012年度，承包费为2010年度60万元，2011.2012年度均为80万元；2013年6月30日，盛通公司与新光电子公司法定代表人***签订承包经营协议书，又重新签订了承包经营协议书，约定继续由***经营，承包期限为2013年7月1日至2016年6月30日，承包费为2013-2014年度为80万元，2014-2015年度为85万元，2015-2016年度为90万元；以上事实已被南皮县人民法院（2014）南民初字第2294号民事判决所确认。 一审法院认为，本案争议的焦点系合同是否成立。而合同成立需要当事人意思表示真实；当事人对合同主要标的充分协商；当事人形成合意。 （一）关于当事人意思表示是否真实。有效的合同需包括签订双方意思表示真实，即缔约双方的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，意思表示真实是合同成立的有效要件，是意思自治原则的当然要素。合同如需成立，则需当事人必须就合同的主要条款协商一致,即合同必须是经过双方当事人协商一致的。而本案涉及的合同起草时间为2009年2月10日，起草人为***，盛通公司董事长**的真实意思表示是将该企业承包给***，***真实意思表示是不同意承包给***，双方是在发生争执且未达成合意的情况下在董事会记录、“承包协议”上签字。***与盛通公司三位股东签订承包协议时，对于已经存在的2008年新光电子公司与盛通公司签订的房屋租赁协议并未提及，对于能影响整个协议履行的这一重大事项，协议未提及显然是不全面的，而***与盛通公司签订的承包协议中包括盛通公司的全部固定资产和无形资产、流动资产，这其中亦包括盛通公司的综合办公楼，盛通公司在2008年先将办公楼大部分租赁给新光电子公司，而后又与***签订企业承包经营协议书，显然房屋租赁协议和盛通公司与***签订的企业承包经营合同在合同的履行及实现目的上是相统一的，而与***所主张的签订于2009年2月10日的承包协议是不能同时履行，实现目的也是相悖的，足以证实***主张的与盛通公司所签订的承包协议内容是不全面的，且无法实现合同目的，是需要通过进一步协商完善的。 （二）关于当事人对合同主要标的是否充分协商。根据本案及关联案件查明的事实，盛通公司办公楼已租赁给新光电子公司并交付使用至今，盛通公司与***签订承包经营协议书后，***也已履行合同至今。本案争议的协议***自签订企业承包经营合同后，除交付了13.5万元的承包费后，再无实际履行内容，另外，***与盛通公司签订的承包协议约定承包期为十年，现履行期限已过七年，如再继续履行，一是不一定符合当事人当时签订合同的真实意思，二是时过境迁，履行已无实际意义。在当事人欠缺合意的情况下，继续履行没有实际意义，也失去法律基础。 （三）关于当事人是否形成合意。股东会作为公司的最高权力机构，有权决定公司的承包经营权，而***与盛通公司在2月10日签订的“承包合同”如需进一步完善从而构成“企业承包经营合同”，需要通过股东会研究决定，***与盛通公司签订的“承包协议”在先，两次股东会的召开在后，因此应以股东会研究决定的结果确定***与盛通公司签订的“承包协议”的性质。结合2009年3月11日、3月13日的两次董事会记录的内容，其中记载“经三位股东商议，公司拟进行承包经营，在承包经营前商议公司的财务、欠账等问题如何处理”，该段会议记录反映出在“3月11日，公司打算将公司对外承包经营，三位股东在对外承包经营前将财务、欠款等问题进行商议”，而在3月13日再次召开的董事会上，***本人也表示“2009年3月11日，三股东已签字，承包协议应生效，但有关问题，可以进一步完善，协议暂缓执行”。在之后的股东会上，***、**、***均对承包方案又提出了不同意见，但最终未就承包经营问题达成任何合意，且***本人也表示了“协议暂缓执行”。 综上所述，***主张其与盛通公司于2009年2月10日签订“承包协议”，但现有证据证实，在“承包协议”签字过程中双方就发生争议。**的真实意思表示是将该企业承包给***，***真实意思表示是不同意承包给***，继而在“承包协议”签字，双方在签字过程中利用技巧，各打算盘，该“承包协议”不能表达双方真实意思表示。同时，“承包协议”中对公司主要资产的实际控制情况（办公楼出租）未予涉及，（2014）沧民终字第2943号民事判决中查明***对办公楼出租情况知晓，双方明知公司主要资产处于出租状态，存在交付障碍，但在研究承包时却不予提及，不能体现就承包标的进行协商，不能认定承包、发包涉及主要资产标的处置方案意思表示真实。研究该承包协议的过程中***也表示“但有关问题，可以进一步完善，协议暂缓执行”，且***在表示了暂缓执行后，其与盛通公司未就承包达成一致意见，说明该“承包协议”需要进一步完善，事后没有进一步形成合意，不具有协商一致的基础条件。综上所述，该“承包协议”虽然形式上签订，但是在双方欠缺合意，不具备履行条件的情况下签订，该“承包协议”需要双方进一步协商加以完善，实质上是承包意向或承包方案，不符合合同成立的条件，应依法认定承包协议不成立。***要求盛通公司继续履行承包协议，限期办理交接手续的诉讼请求不予支持。同时盛通公司应返还***交付的13.5万元“承包费”。 原审判决如下：一、驳回***的诉讼请求；二、河北一通市政工程有限公司（原河北盛通路面养护有限公司）自本判决生效之日起内十五日内返还***13.5万元（利息按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计息，自2009年3月12日起计算至本判决生效之日止）。本案受理费8050元由***承担。 本院二审查明事实：2009年3月11日，河北盛通路面养护公司股东**、***、***协商公司承包经营事宜，**的儿子***列席。承包协议内容为**起草，**将***在承包人栏内签字的承包协议一份交其他股东，由于其他股东反对***承包，***复印了承包协议。***问**、***是否承包，承包合同中***签字的部分未复印至承包协议文本上，**、***先后在甲方河北省盛通路面养护有限公司栏下方签字，***在甲方栏下和乙方栏下分别签名，表示自己愿意承包。***签字后，**立即在甲方**名旁边位置写明“2009、3、11号开始”。***并将协议保存。 另查明，盛通路公司于2014年向新华区人民法院起诉***，要求解除涉案承包合同，主要理由是在2009年3月10日股东讨论承包方案时，***私自在承包人一栏内签名。当即被董事长否认签字行为，3月11日、3月13日继续开会拟定承包人未果，请求解除承包合同。新华区人民法院于2014年8月8日作出（2014）新民初字第109号民事判决，驳回原告诉讼请求。 其他事实与原审认定一致。 本院认为，本案企业承包合同的缔结是一个渐进的过程，双方在缔约过程中都在推进意思的交涉，存在讨价还价。对其意思表示的解释要考虑行为的目的、条件、过程。 在2009年3月11日会议上，股东**、***、***就 会议目的有不同的认识，**认为是确定承包协议的内容，而***认为是确定承包人。在“承包协议”签字过程中双方发生争议。**在合同甲方栏下签字，不能简单认为就是同意由***按照合同内容进行承包经营。从承包合同的形式上看，一般承包协议在甲方盖公司印章表示公司的对外一致意思，本承包协议中公司整体的意思被分为股东分别的表达，作为董事长的**的意思为同意承包协议的内容，其签字时并未确认承包人是谁，***在承包协议的甲方和乙方同时签字，既行使公司股东的权利，又表示愿意承包的意思。三个股东意思的相加并不是公司意思的一致体现。该承包协议并未加盖公司公章表明公司股东在承包合同是否实际签署、谁是承包人的问题上未能达成一致意思。在股东讨论该承包协议的过程中，***也表示“但有关问题，可以进一步完善，协议暂缓执行”，***在表示了暂缓执行后，说明该“承包协议”需要进一步完善。在股东会上**提出承包人在7日之内要上交工程量，何时进入工地，没有工程量不能承包等情况，而***未同意。**提出“经理在3月底前进驻工地，在3月底不能进驻工地承包无效”，而***及***未同意；当时未对企业经营需要交接的固定资产及账目等经营必须的情况进行协商；且事后没有进一步形成合意。综上所述，该“承包协议”形式上未加盖公司印章，实质上在双方对于承包合同条件的合意欠缺，公司股东**工商登记的股东份额占55%，**作为主要投资股东未与其他股东达成意思一致的情况下，不能认定承包协议符合合同成立的条件。合同应依法认定承包协议不成立。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国公司法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　史　静 代理审判员　　蔺　勇 二〇一六年十二月二十七日 书　记　员　　迟　薇