某某、萧县朝晖置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖13民终805号

上诉人（原审原告）：**，男，1995年3月11日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：王修动，安徽汇龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：萧县朝晖置业有限公司，住所地安徽省萧县杨楼镇徐商路北侧。

委托诉讼代理人：李晓露，江苏金华星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙志刚，江苏金华星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿州市大屯建筑工程有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇凤山路17-14号。

法定代表人：王文艺，该公司总经理。

原审被告：韩勇安，男，1978年10月10日出生，汉族，住安徽省砀山县。

上诉人**、萧县朝晖置业有限公司（以下简称朝晖公司）因与被上诉人宿州市大屯建筑工程有限公司（以下简称大屯公司）、原审被告韩勇安建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决部分内容，予以改判。事实和理由：1.一审虽根据查明的事实判决朝晖置业在欠大屯公司工程款范围内对应付款承担清偿责任，但对其欠付数额未予以查明，客观上造成判决无法执行；2.韩勇安以大屯公司的名义与**签订合同时，其办公地点有大屯公司的招牌，大屯公司未予以反对，故韩勇安的行为构成表见代理，大屯公司依法应对韩勇安的行为承担民事责任。诉讼期间，韩勇安提供了与大屯公司签订的劳务承包合同，且大屯公司明确表示未授权韩勇安对外签订合同，据此，韩勇安应与大屯公司对**的工程款承担连带清偿责任。3.即使按大屯公司的主张，其与韩勇安之间不构成表见代理，大屯公司也应在欠付韩勇安工程款范围内对**承担清偿责任。一审法院以大屯公司未收到朝晖公司工程款为由免除其清偿责任，不符合法律规定。

朝晖公司辩称，一审查明事实基本清楚，朝晖公司不应在欠付工程款范围内对**承担任何责任。朝晖公司与大屯公司签订的施工合同是双方真实意思表示，双方对意思表示的后果均为明知。该合同第十一条第五项约定，大屯公司提前离场不予结算工程款并应承担相应的赔偿责任。根据一审查明大屯公司存在擅自撤离施工现场的事实，朝晖公司不应支付大屯公司工程款，故一审判决朝晖公司在欠付工程款范围内承担责任无法律依据。请求驳回**的上诉请求。

大屯公司未到庭，亦未答辩。

韩勇安未到庭，亦未陈述意见。

朝晖公司上诉请求：撤销原判，改判驳回**对朝晖公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实清楚，但裁判结果错误。**依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，将朝晖公司列为被告，应举证证明朝晖公司欠付大屯公司工程款的具体数额。一审将该举证责任分配给朝晖公司，举证责任分配不公。2.朝晖公司与大屯公司签订的施工合同约定大屯公司擅自撤离施工场地不予结算工程款，应承担赔偿责任。朝晖公司对大屯公司提起诉讼，要求其承担违约责任。一审法院（2018）皖1322民初1934号民事判决已经作出，该判决认定大屯公司违约，判令其承担210000元赔偿款，故本案一审判决错误。3.大屯公司作为工程承包施工方违法进行分包，没有尽到管理责任，也没有与分包人约定工程款付款方式，根据法律规定其应承担付款义务。一审未判决其承担付款责任，没有法律依据。

**辩称，1.**对朝晖公司与大屯公司是否已经结算的事实没有举证能力，一审法院根据当事人对该事实的举证能力分配举证责任正确。2.朝晖公司认为大屯公司已经违约，且根据其与大屯公司之间关于大屯公司主动离场的不予结算，双方对大屯公司违约责任的约定因超出法律规定实际损失的范围而无效。一审判决大屯公司赔偿朝晖公司210000元是单纯的违约赔偿还是扣除工程款后再由大屯公司予以赔偿不明，且违约金和工程款是两个不同的概念，朝晖公司该上诉理由不能成立。3.大屯公司应承担付款责任，同意朝晖公司该上诉理由。

大屯公司未到庭，亦未答辩。

韩勇安未到庭，亦未陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令韩勇安、大屯公司、朝晖公司共同偿付工程款476228元，在审理过程中，**增加诉讼请求：要求韩勇安、大屯公司、朝晖公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自债务确定之日起即2016年12月16日至清偿之日的利息。

一审法院认定事实：2016年7月4日，朝晖公司与大屯公司签订了《杨楼镇张口新村建设项目一期工程施工合同》，由大屯公司承包该项目工程楼的图纸内全部土建工程施工，承包方式为包工包料、包质量、包工期、按平方包死价全垫资，建筑面积约20000㎡；开工日期为2016年7月4日，竣工日期至2017年1月4日，总工期180日。2016年7月14日，大屯公司和韩勇安签订建设工程施工劳务分包合同，约定由韩勇安劳务分包上述工程中的11#、13#、14#、20#楼的建设，方式为包工、包料，根据实际完成的工程量计算，韩勇安后来完成了部分工程的施工。2016年9月29日韩勇安将萧县杨楼镇张口新村项目工程中的11#、13#、14#、20#楼基础土方回填工程分包给**，双方签订的合同约定：**承包大屯公司杨楼张口新村工地土方开挖回填工程，按每方12元/平方米承包给**（不包括人工整平），付款按每挖完4栋结清一次款，挖完、回填完，三天之内付清全款。**在施工过程中，因需要实际支出土方的外运费、回填倒运费，双方又在合同上签订了补充协议，约定开挖回填土方按照17元/平方米计算，甲方代表处有韩勇安的签字并加盖大屯公司张口新村项目部印章，乙方代表由**签字。工程完工后**与韩勇安结算，确认**分包的工程价款为529228元，**与韩勇安在庭审后均确认出具结算单的日期为2017年1月15日。后大屯公司承诺同意接手张口新村20号、13号、14号、11号楼后续工程，所完成的工程量按实际结算等，此后因大屯公司退出工程建设，朝晖公司与大屯公司发生纠纷。另查明，朝晖公司和大屯公司，大屯公司和韩勇安均未最终结算。朝晖公司和大屯公司均不申请对**施工的工程量及工程价款评估鉴定。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，大屯公司承包了朝晖公司发包的杨楼镇张口新村建设项目一期工程的全部土建工程后将案涉工程转包给韩勇安，韩勇安又与**签订了工程的土方开挖回填工程合同，**持有的协议书、结算清单，可以证明**与韩勇安之间存在建设工程施工承包合同关系，**是合同的当事人。**完成了约定的案涉工程施工义务，有权利要求韩勇安给付工程款。韩勇安以结算清单的方式确认**施工的工程价款为529228元，韩勇安对此无异议，予以确认，**诉求韩勇安支付476228元工程款，应予以支持。大屯公司虽承诺同意接手张口新村后续工程及所完成的工程量按实际结算，但该承诺不能证明大屯公司同意和**结算工程款；韩勇安虽陈述用大屯公司的项目部印章和**签订合同，但该合同未有大屯公司法定代表人签字确认，大屯公司不认可该公章为其项目部的公章，韩勇安也自认不是大屯公司的职工，合同书上加盖大屯公司项目部的印章不能视为韩勇安代表大屯公司与**签订合同，韩勇安与大屯公司之间为建筑工程施工分包关系，故**所举证据不能证明大屯公司和其签订合同，故大屯公司和**不存在直接合同关系，**请求大屯公司承担给付工程款的责任，有违合同相对性原理，不予支持。朝晖公司作为案涉工程的发包人因其和大屯公司并未就案涉工程进行最终结算，未举证证明已经付清工程款，应确认朝晖公司尚欠大屯公司工程款。在无证据证明其不欠付工程款的情况下，其作为总承包人应在欠付工程款范围内对实际施工人**承担支付工程款的责任。朝晖公司与大屯公司之间关于擅自离场则不予结算任何费用的约定是否有效不是本案审理的范围。在诉讼中，**要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自债务确定之日起即2016年12月16日至清偿之日的银行利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，涉案欠款应当支付利息。因**与韩勇安于2017年1月15日结算工程款，故涉案欠款应从2017年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、韩勇安于判决生效后十日内给付**工程款476228元及利息（从2017年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、朝晖公司在欠大屯公司工程款的范围之内对上述应付款项承担清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费8443元，由韩勇安及朝晖公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朝晖公司提交（2018）皖1322民初1934号民事判决书一份，以证明大屯公司在施工过程中擅自离场，朝晖公司请求判令大屯公司赔偿210000元损失，该判决支持了朝晖公司的诉讼请求，证实朝晖公司不应当支付大屯公司任何工程款。当事人对证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，并结合全案证据对证据的关联性予以综合评判。经二审审理查明，大屯公司在施工案涉工程过程中擅自离场，未与朝晖公司进行结算。朝晖公司向一审法院提起诉讼，请求大屯公司赔偿其210000元。一审法院作出（2018）皖1322民初1934号民事判决，支持了朝晖公司的诉讼请求。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定突破了合同的相对性，立法目的在于保护农民工的合法权益。因实际施工人与发包人之间不存在合同关系，故实际施工人主张权利应以不突破合同相对性为基本原则，以准许突破合同相对性为补充，发包人承担付款责任的前提条件是欠付承包人工程款。本案中，韩勇安、**均系无施工资质的自然人，故大屯公司和韩勇安签订建设工程施工劳务分包合同及韩勇安与**签订的合同均为无效合同。虽韩勇安与**签订的合同上加盖了大屯公司项目部印章，但大屯公司在一审中称该印章系韩勇安私自刻制，韩勇安对其并非大屯公司职工的事实也予以认可，且从韩勇安与大屯公司签订的劳务分包合同内容来看，双方存在劳务分包合同关系，从上述证据及事实无法得出韩勇安系代表大屯公司与**签订合同，故韩勇安系**合同的相对方。韩勇安与**进行结算的行为系其对**施工工程量及工程价款的认可，因此，韩勇安应承担向**支付工程款。**、朝晖公司要求大屯公司承担付款责任，没有法律依据，不予支持。

对于朝晖公司应付对**承担付款责任的问题。一般情况下，一审根据上述司法解释规定和当事人举证能力，将是否欠付工程款的举证证明分配给发包方，符合客观实际。但本案中，大屯公司在施工过程中擅自撤离施工场地，怠于和朝晖公司进行结算，且朝晖公司已经对大屯公司提起诉讼，要求其承担赔偿损失，一审法院作出（2018）皖1322民初1934号民事判决支持了朝晖公司的诉讼请求，而大屯公司仍不主动与朝晖公司进行结算，在大屯公司、韩勇安施工工程量无相关证据予以确认及大屯公司、韩勇安均不主张工程款的情况下，将是否欠付工程款的举证责任分配给朝晖公司，并判决其在欠付工程款范围内承担付款责任，既强人所难，也有失公平，故一审判决朝晖公司在欠大屯公司工程款的范围之内对韩勇安应付款项承担清偿责任，没有事实依据，本院予以纠正。

综上所述，**的上诉请求不能成立，予以驳回；朝晖公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审认定事实清楚，但裁判结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初1745号民事判决民事判决第一项，即“韩勇安于判决生效后十日内给付**工程款476228元及利息（从2017年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）”；

二、撤销安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初1745号民事判决民事判决第二项、第三项，即“朝晖公司在欠大屯公司工程款的范围之内对上述应付款项承担清偿责任；驳回**的其他诉讼请求”；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费8443元，二审案件受理费8443元，均由韩勇安负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴昊彧

审 判 员　杨俊举

审 判 员　曹　志

二〇一九年四月二十四日

法官助理　王珊珊

书 记 员　夏春秋

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。