**和、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省萧县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)皖1322民初4863号 原告：**和，男，1968年1月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 原告：***，男，1971年2月25日出生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。 上述二原告共同委托诉讼代理人：***,北京天用律师事务所律师。 被告：萧县三仙台酒业有限公司，住所地宿州市萧县龙城镇食品工业园，统一社会信用代码91341322MA2RW04H4D。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 被告：***，男，1979年4月1日出生，汉族，住江苏省徐州市徐州经济开发区。 委托诉讼代理人：**，徐州经济技术开发区法源法律服务所工作者。 第三人：宿州市大屯建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市萧县黄口镇黄新路中段东侧188号，统一社会信用代码91341322573033272F。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1981年10月14日出生，住安徽省淮北市相山区，公司职工。 原告**和、***与被告萧县三仙台酒业有限公司（以下简称三仙台公司）、***、第三人宿州市大屯建筑工程有限公司（以下简称大屯建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**和、***及其委托诉讼代理人***、被告三仙台公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人**、第三人大屯建筑公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**和、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告三仙台公司支付工程款458485元；2、判令被告三仙台公司退还保证金550000元；3、判令被告三仙台公司支付利息,以100848元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准,计算自2022年4月26日至实际偿还之日止的利息,暂计算至2022年6月15日为5182.49元；4、判令被告***承担连带责任；5、判令二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用。 事实与理由：被告三仙台公司准备扩建酒厂，找到被告***作为投资人。二被告达成合作协议后，找到原告**和、***作为承建人，后原告挂靠第三人大屯建筑公司和被告三仙台公司共同签订了《建筑工程分包合同》。合同签订后，原告应两被告要求，向被告***支付了55万元履约保证金，并组织工人进场施工，但在原告进场建设了活动房、厕所等配套设施，并根据施工要求，先行进行降水位排水工作。但被告迟迟不向原告提供施工方案、不能标定正负零，不提供项目建设需要的相关政府许可证明，导致在完成降水位工作后，原告无法进行实质性施工，被迫退场等待被告施工方案的确定。但在原被告未解除合同的情况下，被告又找其他施工队继续施工。原告认为，二被告在签订合同后，不积极履行合同，并以实际行动不再履行合同的行为已构成违约，并给原告造成巨大损失，严重损害了原告的合法权益。故依据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法裁判，判如所请。 被告三仙台公司辩称，（1）根据原告的陈述，被告三仙台公司与被告***是投资关系，此外还有证据即生产经营合作意向协议，能够证明三仙台公司与***是投资关系，其连带法律责任并不存在。（2）原告要求被告三仙台公司退还保证金是不成立的，实际上保证金是原告交由***购买钢筋的款项，原告在本案起诉之前曾有过报警记录，可以证明该保证金实际上是原告提供的钢筋款。（3）原告诉称进行了降水位排水工作，但本案中施工方以及施工监理没有提供施工方案，不能证明降水位工作是我方施工方案要求的，是***个人的行为，原告不能要求三仙台公司支付降水位排水工程款。 被告***辩称，（1）原告**和、***诉被告***无任何事实和法律依据。（2）***从来未与原告签订施工合同，按照施工合同的相对性，原告起诉***系主体的错误。（3）***在原、被告签订《建设工程分包合同》和履行合同过程中，仅是受被告三仙台公司的委托收取了原告***的施工保证金，但该保证金已经交付给发包方被告三仙台公司。（4）被告三仙台公司在未获取规划、土地部门的审批后,将工程发包给原告，造成合同无法履行，其责任在三仙台公司。 综上，请求驳回原告对被告于大柱的诉讼请求。 第三人大屯建筑公司述称，我公司当时只是受三仙台公司和***的邀请，帮忙来履行相关施工手续，并没有参与项目的具体施工，所以案涉赔偿与大屯建筑公司无关。 依据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2022年3月25日，被告三仙台公司作为发包方、第三人大屯建筑公司作为总包方、原告**和和***作为分包方签订了《建筑工程分包合同》，约定：三仙台公司将扩建酒厂工程发包给大屯建筑公司，由分包方**和和***施工；工程合同价款1716万元，最终以结算定案值为准；分包工程合同日期为90天即2022年3月26日2022年6月25日；承包方式：包工包料；工程款支付：按照已完工程量和总包合同约定的付款比例，施工到正负零，发包方向施工方支付完成量的70％，一层完成后发包方向施工方支付一层完成量的70％，主体完工验收后发包方向施工方支付完成量的97％；合同签订前，分包方一次向发包方交纳100万元的履约保证金，其中50％用作质量保证，50％用作工期保证等相关约定。 2022年3月21日，三仙台公司（发包方）、大屯建筑公司（总包方）、**和和***（分包方）签订《补充协议》，约定：根据原《建筑工程分包合同》第十一条第14款，为了方便施工和促进工程进度，总包方与分包方共同去相关部门缴纳相关费用，发包方不收取总包方和分包方任何履约保证金。 另查明：2022年2月13日，三仙台公司授权***为公司执行董事会总经理，全权负责生产、扩建项目（洽谈）管理，经董事会审核批准后运作执行；授权***为公司建设项目经理、及政府关系协调主管；授权***为其公司现金会计，全权负责公司现金及转账业务。 另查明：案涉《建筑工程分包合同》签订前，***于2022年3月4日、2022年3月21日两次分别向***个人账户转账汇款10万和40万元，合计50万元，并附言：用于***三仙台酒业有限公司厂房工地风险抵押金。 2022年3月4日，***于同日转账支付给***的10万元工程保证金进入三仙台公司，收据由***、***签名确认；2022年4月3日，***转账支付给***的45万元工程保证金进入三仙台公司，由公司授权的现金会计***在收据上签名确认。上述收据均加盖了三仙台公司财务专用章。 ***于2022年3月8日、2022年3月13日、2022年3月29日、2022年3月31日、2022年4月2日、2022年4月3日从三仙台公司账户跨行转入其个人银行账户6000元、32000元、26000元、100000元、100000元、100000元、150000元、51000元，合计565000元； ***于2022年3月9日、2022年3月11日、2022年3月30日从其个人银行账户向三仙台公司账户退款10000元、6200元、79900元，合计96100元； ***于2022年3月4日支付三仙台公司酒厂设计费预付款19000元、支付萧县城乡建筑设计室13000元、2022年3月8日支付测绘勘测设计院费用32000元，2022年3月9日支付***10000元，合计74000元。 ***于2022年3月30日、2022年4月5日两次转给原告40000元工人生活费。 另查明：2022年3月20日，**和以大屯建筑公司代理人的名义与徐州威楚建筑工程有限公司签订《降水施工合同》，约定：工程项目三仙台酒业厂房项目；计费标准：经双方协商议价，本工程约6000平方面积，降水费用为23万元（不含税）。合同尾部由**和签名捺印，没有加盖大屯建筑公司的合同印章。 《建筑工程分包合同》签订后，原告组织工人进场施工。2022年4月2日，大屯建筑公司发出停工通知：“萧县三仙台酒业有限公司工地负责人**和、***二人，根据公司与你们二人签订的建筑工程分包合同第十一条第11款、第14款的约定，你们尚未缴纳农民工支付保证金和履约保证金。现通知你们立即停工，待开工手续办结后方可施工。”至此，案涉工程停止了施工。 另查明：2022年1月28日，江苏玖穴***产业管理有限责任公司（甲方）（以下简称玖穴康公司）与三仙台公司签订《生产经营合作意向协议》，约定：合作方式：由乙方提供经营生产厂区、场地，在乙方原有建设基础上，进行合作经营；乙方已经投建厂区约45亩、办公楼、厂房钢结构，总投资金额约800万元人民币（乙方具体投资数额由第三方评估为准）。应乙方邀请，在甲乙双方合作期间进行生产车间扩大建设。双方合作生产期间，甲方预计另需投入3000万元人民币（按实际投入）核算，双方按总投入比例核算占股比例，最终按照甲乙双方实际投入资本占（三仙台公司）股份比例。甲乙双方一致同意，自本协议签订后（三仙台公司）的生产经营管理权和销售权，由甲方代表全权负责；乙方遵守合作期间投建扩建，生产、经营销售等方案无条件按甲方代表方案执行，如因乙方违反本条协议致甲方损失，应由乙方承担所有经济损失，甲方有权终止协议。甲乙双方在生产扩建、经营过程中，按甲方投资经营管理模式合作（乙方无条件遵守），甲方投入的建设、设备及生产原材料按规划计划由甲方代表制定计划书，乙方全面无条件遵守合作生产经营计划书。按甲乙双方合作意向，甲方在合作期间如未按制定的计划（扩建、生产、经营）执行投资，乙方有权终止本协议。甲乙双方有意见或分歧，按计划书内容执行为准，按本协议第五条乙方遵守甲方条件为准。 《生产经营合作意向协议》签订后，玖穴康公司(甲方)与三仙台公司(乙方)又于2022年2月18日、2022年2月28日签订二份《补充协议》，主要约定：双方实际生产经营过程中的最终决定权属甲方；三仙台公司的所有印章交由公司办公室统一管理；自第一份协议起，甲方负责乙方企业后续所有投资，后续投资生产、建设、采购等任何纠纷甲方负全部责任，与乙方无关，乙方不承担任何责任。……等相关约定。 2022年5月19日，玖穴康公司(甲方)与三仙台公司(乙方)签订《合同终止协议》，约定：一、双方之前于2022年1月28日、2022年2月18日、2022年2月28日签订的三份协议，经双方友好协商一致意见，作出如下处理，并终止双方所签的全部协议。二、关于***交的55万元工程质量保证金，乙方同意退还72000元，甲方同意退还438000元……。三、双方合作期间的所有合作协议经双方协商终止废除，双方所有经济责任和法律责任互不追究。四、双方合作期间所有委托授权全部废除终止，包括所有被授权人***、***、***三人的委托授权终止废除。 上述《生产经营合作意向协议》、《补充协议》、《合同终止协议》均是***借用玖穴康公司资质与三仙台公司签订，各份协议尾部甲方处均是由***签名。 上述事实，有当事人的陈述，原告提交的原告身份证、《建设工程分包合同》、转账记录、收款收据、《降水施工合同》，被告三仙台公司提交的《生产经营合作意向协议》、《补充协议》、《合同终止协议》、三仙台酒业与大屯建筑公司和原告方三方签订的《补充协议》、《停工通知》、工商银行往来户历史明细清单，被告***提交的委托书、收款收据、转账截图在卷佐证；本院对当事人的陈述及提供的证据进行核对，予以认定。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。(1)本案中原告**和、***对其建筑施工资质未能提供相关证据，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……”之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;……”的规定，由于**和、***未取得建筑施工企业资质，因此，被告三仙台公司（发包方）、第三人大屯建筑公司（总包方）、原告**和、***（分包方）签订的《建筑工程分包合同》为无效合同。被告依据该无效合同收取原告的55万元履约保证金应予返还。鉴于案涉履约保证金系两被告在合作期间收取，并且该款由被告***依据合作协议约定实际掌控支配，依据两被告签订的《合同终止协议》约定，原告***交付的55万元履约保证金，应当由三仙台公司退还72000元、由***退还438000元，合计510000元（已扣除***在原告施工期间支付给原告的工人生活费40000元）。 (2)原告主张的工程款458485元，①对于其中的降水工程款23元，原告仅提供了《降水施工合同》，而没有提供降水工程款已实际履行支付的相关证据，不能仅凭《降水施工合同》来确定降水工程款即为23万元。②对于剩余的工程款，没有经过审计；对于剩余材料原告亦没有提供交接手续。并且被告对上述工程款又不予认可，由此导致原告主张的工程款数额无法确认，原告对此应承担举证不能的不利后果。 (3)对于原告主张的利息，因案涉《建筑工程分包合同》系无效合同，原告订立该合同时存在缔约过错，且又未按照合同约定全面履行合同义务，导致工程停工，因此应当承担相应的过错责任，故对原告主张的利息不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告萧县三仙台酒业有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告**和、***履约保证金72000元； 二、被告***于本判决书生效之日起十日内返还原告**和、***履约保证金438000元； 三、驳回原告**和、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13923元，减半收取6962元，由被告萧县三仙台酒业有限公司负担495元，被告***负担3008元，原告**和、***共同负担3459元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应当自觉主动前往本院申报经常居住地和财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知及财产报告条款。本案执行立案后，人民法院可以依法对被执行人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　** 二〇二二年九月二十八日 法官助理　** 书 记 员　** 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条第一款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的; 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证 明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。