重庆圣托建筑工程有限公司与谭彬丁昭举建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2016)渝05民终8150号

上诉人（原审被告）重庆***筑工程有限公司，住所地重庆市永川区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，女，该单位员工，住重庆市永川区。

委托代理人***，重庆进明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1972年12月29日出生，汉族，住重庆市永川区。

委托代理人***，重庆石松律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1966年3月8日出生，汉族，住重庆市永川区。

委托代理人***，重庆石松律师事务所律师。

上诉人重庆***筑工程有限公司（以下简称****）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明，2013年7月23日，重庆市永川区宏钢建筑工程有限公司（以下简称宏钢建司）经重庆市永川区南大街街道办事处（以下简称“南大街”）小型公共资源交易中心公开招投标，被确定为南大街街道水库后扶山坪塘整治工程（以下简称“水库整治工程”）项目的中标单位。2013年7月26日，“南大街”（发包方）与宏钢建司（承包方）签订《施工协议》，约定，由宏钢建司承包“水库整治工程”，工程投标报价为268070元，承包形式为采用中标单价承包，工程量按实结算，由施工单位全额垫资，工程竣工验收合格并经审计后一次性按审计金额支付给承包方。“水库整治工程”于2013年7月动工，2013年12月完工。2014年1月20日，宏钢建司编制“水库整治工程”结算书，结算书上加盖有宏钢建司、监理公司及审核单位印章。该工程经“南大街”财政所审核，工程造价为269372.78元。2014年4月22日，该工程经“南大街”小型水库项目竣工验收小组验收合格。2014年6月13日，“南大街”财政所向宏钢建司支付工程款269372.78元。

本案工程施工平面图及现场联合计量单上施工单位处均有**签字，另“南大街”于2015年12月21日出具证明载明，***和***本案工程的现场施工负责人。

2014年12月4日，宏钢建司更名为****。同日，****的法定代表人由***变更为***，股东由**、***、向福容变更为***、***、***、***、**。

庭审中，***、**陈述其二人为合伙关系，挂靠在****名下，以该公司名义从“南大街”承包了“水库整治工程”，***、**为该工程的实际施工人，二人与****签订有挂靠合同，但由于丢失无法提供；****已向***、**支付工程款200000元，扣除合理税费、管理费及其他费用后尚欠35855元工程款未支付。

***、**一审诉称，***、**挂靠在****（原宏钢建司）名下承包了“水库整治工程”，***、**为该工程的实际施工人。****收到工程款后向***、**支付了200000元，扣除合理费用后尚欠工程款35855元。经***、**多次与****沟通，****仍未支付上述工程款，现起诉要求****支付工程款35855元及利息（以35855元为本金从2014年5月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付至判决确定的履行期限之日止）。

****一审辩称，****法定代表人变更时未进行相应的工作移交，不清楚***、**是否与****存在建设工程合同关系，且本案工程也未进行结算，请求驳回***、**对****的诉讼请求。

一审法院认为，***司经公开招投标被确定为“水库整治工程”的中标单位，之后****与“南大街”签订了施工协议。****并未举证证明其对该工程进行了实际施工，而从施工平面图、工程计量单及“南大街”出具的证明来看，本案工程的实际施工人为***、**。

根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，现涉案工程已验收合格，且发包方已经将工程款269372.78元全额支付给****，****并没有对涉案工程进行施工，发包人已支付的工程款应当属于实际施工人***、**。***、**陈述****已经向其支付工程款200000元，扣除相关费用后尚欠工程款35855元未支付，****并未举证证明其已经将工程款全部支付给***、**，对***、**要求****支付工程款35855元的诉讼请求，予以支持。

****未向***、**支付工程款，给***、**造成资金占用损失，***、**要求****按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息并无不当，予以支持。但***、**并未举证证明其与****对于工程款支付时间有明确约定，故对***、**主张从2014年5月1日起计算支付利息的请求不予支持，对于***、**主张的利息，从***、**起诉之日开始计算。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条的规定，判决：一、由****于本判决生效后三日内支付***、**工程款35855元；二、由****于本判决生效后三日内支付***、**利息（以35855元为本金从2015年11月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付至本判决确定的履行期限之日止）；三、驳回***、**的其他诉讼请求。案件受理费800元，由****负担。

一审判决后，****不服，提起上诉，请求撤销原判改判***、**的诉讼请求。上诉理由：一审法院查明的“****已经向***、**支付工程款200000元，扣除合理税费、管理费和其他费用后尚欠35855元工程款未支付”的事实不清，证据不足。****与***、**就该工程是否结算和尚欠金额是多少的事实不明，***、**没有举证证明，且一审以***个人出具的欠款35855元来认定是****欠款的事实，没有证据佐证。宏钢公司于2014年12月4日进行了工商变更，原法定代表人***于2015年6月25日向***、**出具了欠条，该欠条是以***个人名义出具的，是***的个人欠款，不能代表****的意思和行为，一审认定事实错误。2014年12月4日，宏钢建司进行变更时，通知了**，要求其与宏钢建司进行债权、债务的结算，****与***、**已不再有任何债权债务关系。

***、**答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，****对以下事实不持异议：一、宏钢建司为“水库整治工程”的施工单位。二、“水库整治工程”已验收合格。三、“南大街”已将“水库整治工程”的工程款269372.78元全额支付给了宏钢建司。四、“水库整治工程”的实际施工人为***、**。

****二审举示了股权转让协议，拟证明宏钢建司原股东***、向福容（甲方）将股权转让给现任股东唐**、***等人（乙方）时曾约定，转让前公司的债务和工程质量、安全责任等均由甲方承担，如甲方隐瞒或者有遗漏债务，均由甲方承担，若甲方拒绝承担该部分债务导致公司或乙方支付债务的，公司及乙方有权向甲方追偿，并要求甲方承担该债务金额30%的违约金。***、**对该协议的真实性没有异议，但认为，现任股东对股权转让前原公司的风险是有预见的，现公司承担债务后，可以向原股东追偿。

二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。

本院认为，****系由原宏钢建司历经股权变更、名称变更而来，股权变更、名称变更并不影响对外承担责任，原由宏钢建司对外承担的责任，现应由****承担。根据二审查明的事实，****对以下事实不持异议：一、宏钢建司为“水库整治工程”的施工单位。二、“水库整治工程”已验收合格。三、“南大街”已将“水库整治工程”的工程款269372.78元全额支付给了宏钢建司。四、“水库整治工程”的实际施工人为***、**。在上述事实成立的情况下，****应将“水库整治工程”的工程款支付给***、**，如需收取管理费或证明已付部分工程款，****应承担举证责任，本案****没有举证证明，相反，***、**却自认了宏钢建司向其支付了200000元的工程款，并称扣除合理税费后，****应向其支付剩余工程款35855元，对于该数额（即35855元），****没有举证证明有误，****应承担举证不能的后果。对***、**诉称的应付工程款35855元的事实，本院予以认定。一审法院并未以***出具的欠条为依据认定本案事实，****关于一审法院以***个人出具的欠条认定欠款事实错误的上诉理由不能成立。****承担本案责任后，可以根据与宏钢建司原股东达成的相关协议进行追偿，****关于本案债务应由宏钢建司原股东承担的理由不能成立。一审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由重庆***筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长申威

审判员***

代理审判员岳林

二〇一六年十二月十九日

书记员封蜜