宜春通达路桥建设有限公司与内蒙古兆原路桥工程有限责任公司、赤峰安通路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终3070号

上诉人（原审被告）：宜春通达路桥建设有限公司。住所地：江西省宜春市宜阳西大道**。

法定代表人：江维民，总经理。

委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏江，江西甘雨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古兆原路桥工程有限责任公司。住。住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团春城家园小区24-01012/div>

法定代表人：彭宇新，董事长。

委托诉讼代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赤峰安通路桥有限责任公司。住。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段**/div>

法定代表人：史剑发，经理。

诉讼代表人：葛井海，该公司破产管理人内蒙古乐民律师事务所负责人。

委托诉讼代理人：葛玉新，内蒙古乐民律师事务所律师。

上诉人宜春通达路桥建设有限公司（以下简称宜春通达）因与被上诉人内蒙古兆原路桥工程有限责任公司（以下简称兆原路桥）、赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通路桥）建设工程施工合同纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2018）内0430民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宜春通达委托诉讼代理人苏江，兆原路桥委托诉讼代理人杨庆灵，安通路桥破产管理人内蒙古乐民律师事务所委托诉讼代理人葛玉新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

宜春通达上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兆原路桥的诉讼请求；本案一、二审诉讼费和鉴定费由兆原路桥承担。事实与理由：一、一审法院减轻了兆原路桥的举证责任，将所有责任苛责于未实际参与案涉项目的宜春通达。首先，宜春通达同安通路桥在2012年7月1日签订了《联合施工协议书》，已约定案涉项目施工由安通路桥组织，项目部也由安通路桥组建，项目章、项目账号也由安通路桥实际控制，在该过程中所有的债权债务由安通路桥承担。也正是基于以上原因，原审法院追加安通路桥为本案的共同被告参与诉讼。其次，不能单纯就工程施工承包协议书盖有宜春通达项目部的章就认定为宜春通达的责任。事实上，工程施工承包协议书的签订时间在联合施工协议书之后，项目章、项目账号是由安通路桥实际管理。安通路桥在一审与原审中的陈述大相径庭，安通路桥一审时主张与该项目无任何关联的陈述显然失真。而原审中安通路桥所述“现在兆原路桥在我公司支取了多少工程款、还剩余多少工程款，都应以计算单为准”，符合自认的法律规定，应视为安通路桥的真实自认，承担相应的法律责任。最后，一审法院减轻了兆原路桥的举证责任。兆原路桥对于自己主张的事实需提供证据证明，举证不足的，应承担不利后果。兆原路桥仅提供未加盖宜春通达公章的工程施工承包协议书及结算清单，以上证据均未得到宜春通达的认可或是追认，也未提出宜春通达为实际承包人的事实，属于举证不足，应承担相应的法律后果。二、一审法院将有瑕疵的结算单和违反程序的鉴定报告直接认定为有效证据毫无依据。首先，兆原路桥与安通路桥之间存在关联关系，两者之间存在众多利害且重合人员，提供的结算单不能作为有效证据。兆原路桥提供所谓的结算单并未加盖公章，兆原路桥现任法定代表人彭宇新当时作为宜春通达项目部的代表签字，也并没有在结算单上加盖公章。因此，在人员重合存在重大利害关系的情况下，兆原路桥结算单的真实性、合法性、关联性存在重大疑问，不能作为有效证据在本案使用。其次，兆原路桥主张宜春通达仍欠4326129元并非事实。2016年12月4日，史宏波作为兆原路桥的法定代表人，对宜春通达提起了诉讼，起诉主张欠款为526129元，已付7800000元。该起诉状的陈述显然是对工程款的自认，虽已撤诉但不代表该自认能自动撤回或撤销。一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定报告存在多处瑕疵，违反法定程序，未被认可为有效证据。综上，请求撤销原判，依法改判。

兆原路桥答辩称，兆原路桥与宜春通达存在合同关系，宜春通达并未按约定给付工程款，应承担给付工程款的义务。

安通路桥答辩称，安通路桥现处于破产清算阶段，有关涉案工程情况，破产管理人并不知情，已无法与相关的工程负责人核实，请求依法判决。

兆原路桥向一审法院起诉请求：1.请求判令宜春通达支付工程款4，326，129元；2.宜春通达按尾欠工程款数额（分段计算）的银行同期贷款利率的4倍标准承担自2014年7月3日至施工款付清时止给兆原路桥造成的损失；3.由宜春通达承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年7月12日，宜春通达与敖汉旗国道111线萨力巴至新惠一级公路建设管理办公室（以下简称“敖汉旗111线办公室”）签订合同协议书，敖汉旗111线办公室作为发包方将国道111线萨力巴至新惠一级公路建设项目土建工程第Ⅰ标段（K586＋000至K596＋000，长约10km，公路等级为一级，设计时速为80km／h，沥青混凝土路面，有互通立交1处，分离立交1处，中桥2座，计长170.4m，以及其他构造物工程等）承包给宜春通达施工。2012年7月16日，兆原路桥与宜春通达G111线萨新公路工程I标项目部签订了工程施工承包协议书，将国道111线萨力巴至新惠一级公路项目土建工程第I项目部K586＋000-K588＋335除构造物以外的路基和路面垫层工程承包给兆原路桥施工，并约定本合同单价不予调整，实际完成的工程数量乘以清单中相对应的单价来计算最终完成的价款。兆原路桥在签订协议后组织人力进行了施工，后因实际施工需要，将施工路段增长至K589＋090。涉案工程于2013年9月30日交工验收，并通车使用至今。2014年7月3日兆原路桥出具结算清单，总价款合计8，326，129元，宜春通达路面工程师王**强、结构工程师杨树军在清单上签字确认。2012年9月29日宜春通达向兆原路桥支付了工程款500，000元，2013年8月2日支付1，000，000元，2016年1月19日支付2，500，000元。庭审过程中，兆原路桥明确要求宜春通达给付工程款逾期给付期间的利息为：第一期以应给付工程款6，826，129元为基数，自2014年7月3日至2016年1月18日按中国人民银行同期贷款利率4倍计息，第二期以应给付工程款4，326，129元为基数自2016年1月19日至款项付清之日按中国人民银行同期贷款利率4倍计息。宜春通达称另外通过其他方式向兆原路桥支付过工程款3，800，000元，原告不予认可，宜春通达公司亦未提交有效证据予以证明。宜春通达对鉴定报告有异议，但未在法定期限内申请重新鉴定。兆原路桥在诉讼过程中明确表示不向安通路桥主张权利。

一审法院认为，兆原路桥与宜春通达签订了工程施工承包协议书，承包方暨兆原路桥依约定完成工程施工任务并交付使用，宜春通达应按合同约定承担给付工程款的义务。鉴定报告确定的数额可以作为衡量兆原路桥主张的工程造价数额合理性、客观性的参考尺度，兆原路桥主张的工程造价趋向客观实际，故本案应以兆原路桥主张的计价标准及清算结果作为确定工程造价的依据。宜春通达称另外支付兆原路桥工程款3，800，000元，但未向法院提交有效证据证明，故宜春通达尚欠兆原路桥工程款数额依法应认定为4，326，129元，宜春通达应对该工程款承担给付义务，故对兆原路桥要求宜春通达给付所欠工程款4，326，129元的诉讼请求一审法院予以支持。关于兆原路桥主张宜春通达支付逾期给付期间工程款利息的诉讼请求，因双方合同中对此约定不明确，兆原路桥可自结算之日按中国人民银行同期同类贷款利率要求宜春通达支付逾期给付工程款各段期间的利息。兆原路桥明确表示不向安通路桥主张权利，宜春通达与安通路桥之间的权利义务关系可另案主张。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：宜春通达于判决生效后十日内立即给付兆原路桥工程款4，326，129元，并支付自逾期之日起至款项付清之日止的利息（具体计付标准为：1．以工程款6，826，129元为基数，自2014年7月3日起至2016年1月18日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2．以工程款4，326，129元为基数，自2016年1月19日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。宜春通达提交如下证据：1.项目明细一枚、记账凭证三枚、借据一枚、电子回执单九枚。拟证明兆原公司实际收取工程款910万元；2.内部承包合同一份。拟证明案涉工程转包给史剑发，宜春通达未参与施工；3.50万元转账支票一枚。拟证明除一审认定已付工程款外，2012年9月14日，宜春通达将案涉工程款50万元支付给史剑武。4.2012年9月29日，转账支票一枚和收款人为宋丽华、佛晓娟、刘晓龙、朱桂红的转账支票21枚。拟证明安通路桥授权宋丽华等四人收取了案涉工程款，四自然人以个人名义向兆原路桥支付了部分工程款。兆原路桥综合质证认为，对证据一的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议。宜春通达向史剑武付款不能代表兆原路桥，史剑武个人为宜春通达承建了搅拌站，宜春通达向史剑武付款与本案不具有关联性。安通路桥自2011年起即已欠付史宏波工程款千余万元，安通路桥收取宜春通达工程款后，偿还史宏波个人债务，与本案无关。该证据是安通路桥内部记账凭证，是为了安通路桥与宜春通达合伙内部结算，不能作为支付给兆原路桥工程款的证据。对证据二的真实性、关联性、合法性均有异议。内部合作合同兆原路桥不知情，且没有实际履行，在内部合同签订前，兆原路桥已实际施工。对史剑武收取的50万元款，兆原路桥认可系宜春通达支付。其他的转账凭证系复印件，未能提供原件，该证据也不能证明宜春通达向兆原路桥支付了工程款。安通路桥发表质证意见认为，宜春通达提供的证据系从会计师事务所取得，因无法联系项目负责人，对证据的真实性请求法院核实。

兆原路桥提交以下证据：1.银行流水单一份，拟证明2011年始，史宏波与安通路桥存在债权债务关系，安通路桥向史宏波付款与宜春通达无关；2.债权申报表，拟证明安通路桥尚欠史宏波个人债务177万元，安通路桥欠款与本案工程无关。宜春通达质证认为，银行流水单没有盖章，对证据的真实性、合法性、关联性不认可，也不能辨析交易的双方。债权申报表未附有债权成立的相关证据，债权最终能否认定应由债权人大会确定。

本院对当事人二审提交证据的真实性、合法性和证明效力结合本案事实在本院认为部分综合评析。

二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。

本院另查明，2016年12月4日，史宏波向一审法院起诉主张，史宏波于2012年6月至2013年在国道111线萨新公路第一合同段项目部施工，经与宜春通达结算，总金额为8326129元，宜春通达已付款7800000元，未付款526129元。请求宜春通达给付尾欠工程款526129元。一审法院受理后，史宏波于2017年撤回起诉。

2013年1月7日、2月6日、6月5日、8月31日、9月8日、9月17日，安通路桥向史宏波转账340万元，2013年2月28日、6月2日、6月25日、9月6日，安通路桥向史剑武转款170万元。2012年9月14日，宜春通达给付案涉工程款50万元。

本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：1.宜春通达与兆原路桥是否存在施工合同关系；2.如果双方存在施工合同关系，宜春通达是否欠付兆原路桥工程款。

2012年7月16日，兆原路桥与宜春通达G111线萨新公路工程1标项目部签订施工承包协议书，合同约定了施工范围、单价、施工期限等，合同签订后，兆原路桥实际履行了约定的义务。2014年7月3日，施工人与项目部进行结算，工程款为8326129元。兆原路桥提供的证据能够证明与宜春通达存在施工合同关系，宜春通达二审中对双方存在施工合同关系亦认可。兆原路桥与宜春通达存在施工合同关系，本院予以确认。

兆原路桥依2014年7月3日结算，请求宜春通达给付工程款。宜春通达一审否定与兆原路桥存在施工合同关系，也不认可结算协议的效力。一审法院根据当事人的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，能够证明兆原路桥提供的结算单工程价款客观真实，结算单应作为双方结算依据。一审中，兆原路桥自认宜春通达给付工程款400万元。二审中，兆原路桥认可2012年9月14日史剑武收到工程款50万元，宜春通达给付工程款450万元，当事人均无异议，本院予以确认。宜春通达二审提供了安通路桥向史剑武、史宏波给付工程款的项目明细账、转账凭证、借据等，主张宜春通达与安通路桥联合施工，安通路桥向史剑武、史宏波转款，系支付的案涉工程款。兆原路桥对转账凭证的真实性没有异议，但其主张该转款行为，系安通路桥支付史剑武、史宏波其他债务。本院认为，宜春通达提供的转款凭证除2013年8月31日、2013年9月8日两次转款合计20万元外，其他转款凭证均记载款项用途为撒新线工程款或借款，该证据能够证明宜春通达给付涉案工程款的主张成立。安通路桥的转款超出清偿案涉工程款债务部分是否系用于偿还安通路桥其他债务，不在本案审理范围。兆原路桥本案诉讼主张与2016年12月4日史宏波起诉主张明显相悖，有违诚信。

综上分析，上诉人上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销敖汉旗人民法院（2018）内0430民初1526号民事判决；

二、驳回兆原路桥的诉讼请求。

一审案件受理费41410元，二审案件受理费41410元，鉴定费100000元，由兆原路桥承担。

本判决为终审判决。

审判长 李国辉

审判员 陆广华

审判员 牛占龙

二○二○年十一月二日

法官助理 邹海庚

书记员 范春阳