某某与某某重庆市兴远建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝03民终722号

上诉人（原审被告)：***，男，1976年3月11日出生，汉族，居民，住重庆市沙坝坪区。

委托诉讼代理人：汪鹏，重庆森众律师事务所律师。

被诉人（原审原告)：***，男，1969年9月8日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：熊天顺，重庆德知律师事务所律师。

原审被告：重庆市兴远建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧铜路169号，统一社会信用代码91500227203905942M。

法定代表人：雷代富，该公司总经理。

原审被告：重庆铭兴瑞建筑工程有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区锦虹二路2号9幢6-1号，统一社会信用代码91500107MA606DEA7K。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告重庆市兴远建筑工程有限公司（以下简称兴远公司）、重庆铭兴瑞建筑工程有限责任公司（以下简称铭兴瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初5180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人汪鹏、被上诉人***的委托诉讼代理人熊天顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：***没有证据证明其工程量的多少，又无结算依据，应承担举证不能的后果。***在丰都县重大矛盾纠纷人民调解委员会城西派出所调解室作出的《人民调解简单案件登记表》上对工程量的描述是极不准确的，由于时间久远，***又不是专业的鉴定人员，所以该描述不应作为工程量认定的依据。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

兴远公司书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

铭兴瑞公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决***支付***在久桓星城6号楼主楼和车库工程旋挖钻孔劳务费248641.8元，并从起诉之日起，以248641.8元为基数按年利率6%支付劳务费占用损失至付清时止；2.兴远公司在未支付工程款范围内承担支付责任。在一审诉讼过程中，变更诉讼请求为：要求***与兴远公司连带赔偿***损失248641.8元。

一审法院认定事实：2019年11月1日，重庆久桓正成置业有限公司与兴远公司签订《建设工程施工合同》，将久桓星城A区工程发包给兴远公司施工。2020年8月19日，兴远公司与铭兴瑞公司签订《桩基施工专业劳务承包合同》，将久桓星城A区的旋挖基础工程分包给铭兴瑞公司施工。铭兴瑞公司的法定代表人为***。

2020年3月16日，***（甲方）与***（乙方）签订《旋挖内部协议》，约定乙方承包甲方旋挖桩基础部分人机打桩（不含主材），包含钻进成孔，二次及多次回填（回填按实收方，单价按50%计价）；乙方打桩所需的辅助机械由乙方自己负责，桩基的钢筋笼子由乙方自己负责（如甲方负责则按21元/米、21元/立方米扣除）；以上的内容都包含在290元/米、290元/立方米的单价中；进场开钻之日起第二个月甲方承担油费（次月应付款中扣除），第三个月按当月合格钻进量60%-70%付款，设备离场三个月后付清所扣除的款项后余款……。

***与***签订协议后，***组织人员及机械设备对久桓星城A区6号楼的部分旋挖钻孔工程进行了施工。施工至2020年6月退场。***的现场管理人员况兴放拟定了旋挖钻孔结算单，合计总方量为1178.42立方米，载明“乙方收方员：况先放”，但***及兴远公司相关人员未签字确认。施工单位与建设单位已对6号楼桩基钻孔进行了收方，但收方记录上无***一方的签名，亦无法确认收方记录中由***完成的具体工程范围及数量。

***施工过程中，***已支付工程款93100元（包含钢筋笼子费用）。2020年10月22日，因工程款支付问题，***与***在久桓星城A区工地产生纠纷，经丰都县公安局城西派出所移送调解，丰都县重大矛盾纠纷人民调解委员会城西派出所调解室作出的《人民调解简单案件登记表》载明：“***讲：承包的久桓星城桩基础（工程），我当时就喊了***来做的机械设备，做了两个多月时间，他们觉得做不走就退场了；做的工程量大约30几万，已支付了5万多元，以实际为准；余下的没有支付是在2016年***该我的工程款一直没有给我，现将***做的工程作冲抵。***讲：在2016年，***在我手下做的工程款全部付清，不该***的钱，现在在丰都县三合街道久桓星城做的工程款我要求***全部支付”。双方就工程款支付问题调解未果。

一审诉讼中，***认可***对久桓星城A区6号楼进行了旋挖钻孔施工，但提出该部分不是由***全部完成；***陈述其完成了久桓星城A区6号楼的大部分旋挖钻孔施工。因双方无法对***完成的工程量及工程质量是否合格达成一致意见，***于2021年1月5日提交鉴定申请书，请求委托鉴定机构对其完成的工程量及工程质量进行司法鉴定。一审法院通知各方于2021年1月11日9：30到施工现场，以指认、确定***的施工完成范围，当日仅有***一方准时到场，***于当日11时左右到场，但因其施工管理人员况兴放未到场指认确定，且久桓星城A区6号楼已修建至20余层，***施工的旋挖钻孔及填方已被覆盖，结合***的现场管理人员甘立勇的陈述，无法确定***的施工范围，致不能就***完成的工程量及工程质量对外委托司法鉴定。经一审法院释明告知，***依据建工解释二第三条规定，变更诉讼请求，要求***与兴远公司连带赔偿***因建设工程合同无效产生的损失248641.8元。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质而订立的建设工程施工合同无效；合同无效后，一方当事人请求对方赔偿损失的，人民法院可以结合损失大小、双方过错程度及因果关系等作出裁判，赔偿损失的范围应为履行无效合同而产生的直接损失。***将铭兴瑞公司承包的旋挖钻孔工程以个人名义分包给没有建筑施工资质的自然人***，双方订立的《旋挖内部协议》无效。***未举示双方确认的签证单、结算单等证据以证明其完成的工程量，无法确定工程价款的具体金额，但***认可***已完成部分工程，且在公安机关调解记录中也认可***完成的工程量大约30几万元。***诉称的工程总价款为341741.8元，与***在公安机关对工程价款的陈述基本相符。扣除***已支付的93100元，***主张***尚欠工程价款248641.8元，并以此为据要求***与兴远公司赔偿其损失248641.8元。***辩称另垫付了况兴放5000元工资，但仅举示了借条复印件，***与兴远公司均不认可，一审法院对***辩称的该项事实不予确认。因***已付***93100元中包含钢筋笼子费用，故工程价款应以单价290元计算。现***已实际进行了劳务施工，其施工成果，***也与工程施工单位（兴远公司）、建设单位（重庆久桓正成置业有限公司）进行了收方确认。结合***的诉称、***在公安机关处理纠纷时对工程款的陈述及***已支付的款项（93100元），一审法院酌定以230000元作为***因履行《旋挖内部协议》而产生的直接经济损失数额。***与***签订无效的建设工程施工合同，双方均存在过错，鉴于***已实际进行了工程施工，其施工成果***也予以接受并作为与施工单位、建设单位对工程量收方的一部分，***的损失应由***承担大部分责任。结合损失数额及双方过错，一审法院确定由***赔偿***的损失200000元，其余损失由***自行承担。兴远公司系将工程分包给铭兴瑞公司，与***无合同关系，依法对***的损失不承担赔偿责任。因本纠纷系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法应适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、***在判决生效后十五日内赔偿***损失200000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5030元，由***负担1500元，由***负担3530元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：一审判决确定***赔偿***损失200000元是否正确。

经审理查明，***与***签订了《旋挖内部协议》，***也实际进行了施工，***在二审中也确认现仍欠付***款项。由于久桓星城A区6号楼已修建至20余层，***施工的旋挖钻孔及填方已被覆盖，***又认为部分不是***完成，其对***完成的工程也未签字确认，导致***无主张款项的确定性依据。***作为将案涉工程分包给***的合同方，其实际对***已完工程量是清楚的。从***于2020年6月退场，到2020年10月22日，双方因工程款支付问题发生纠纷，丰都县重大矛盾纠纷人民调解委员会城西派出所调解室作出的《人民调解简单案件登记表》，这段时间并不久远，***和***在该调解过程中的表述应相对客观。一审判决结合双方当事人在该调解过程中的表述，结合已付款金额、双方过错等情况，确定***赔偿***损失200000元，并无不当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈中林

审判员　　陈胜泉

审判员　　张海瑞

二〇二一年四月十九日

书记员　　刘馨凌