某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽09民终345号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年10月8日出生，汉族，住福建省周宁县。

委托诉讼代理人：赵学捷，福建惠尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙蔡章，福建惠尔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月31日出生，汉族，住浙江省泰顺县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月25日出生，汉族，住浙江省泰顺县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月2日出生，汉族，住浙江省泰顺县。

原审被告：中城投集团第三工程局有限公司，住所地重庆市永川区渝西大道西段47号，统一社会信用代码：91500000202801260M。

法定代表人：韩凤伟。

原审被告：周宁县宁通交通投资有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇桥南街53号，统一社会信用代码：91350925060385213X。

法定代表人：江洪达。

上诉人***因与被上诉人***、***、***，原审被告中城投集团第三工程局有限公司（简称“中城投第三工程局”）、周宁县宁通交通投资有限公司（简称“宁通公司”）建设工程合同纠纷一案，不服周宁县人民法院(2021)闽0925民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求（变更后）：将一审判决确定的工程款核减比例由10%改判为20%，即在一审判决基础上再扣减525033.9元。事实和理由：

一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条之规定酌定按10%进行核减工程款，系适用法律严重错误，请二审法院予以依法改判。

首先，最高人民法院于2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）明确规定：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。而纵观《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号），其并未对合同无效的情形下是否能够收缴当事人已经取得的非法所得进行规定，因此依照上述规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条不能适用于本案。

其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案法律事实虽然发生于民法典施行前，但是适用民法典颁布后，民法典以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）的规定均未对建筑合同无效的情形下，人民法院能够收缴当事人已经取得的非法所得作出规定，根据更有利于保护本案各方民事主体权益的原则及“国不与民争利”的民事立法精神，本案也不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定。

最后，本案也根本不存在所谓的“非法所得”问题。第一、本案案涉建筑工程的增值税、个人收入调节税税率就达到了12%，再加上上诉人与中城投第三工程局等人签订的合作协议中约定的3%的管理费，此外还有案涉工程款需下浮9%，作为项目经理、技术员、施工员等工资和材料检测试验费用（含检测设备及厂房费用）。综合考虑这几项工程外的支出，再平衡双方的利益，双方才在原合同中约定按22%比例核减工程款，上诉人并未从中取得任何非法所得，相反其支出的款项反倒超过了20%的比例。第二，本案在一审审理中，双方当事人均认可本案工程款按20%比例核减，双方的自认并未损害国家、集体或第三人的利益，系双方对自身权利的处分，民事活动应尊重当事人的意思自治，限制公权力对公民私权利的干扰。因此，本案不存在“非法所得”问题，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，系适用法律严重错误，请二审法院予以改判。

***辩称:

首先，一审对本案合同做无效认定，这是无可置疑的，双方也无异议。一审根据合同无效的法律、司法解释做出的判决无疑是正确的。双方对本案鉴定的工程造价按20%核减增值税、个人收入调节税、下浮点数、管理费等各项费用问题，在一审开庭时已确认，但一审认定下浮点数、管理费属非法收入，下浮20%无法律依据，进而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，综合双方的过错程度，对此予以核减为10%，是正确的。

同时，本案发生在民法典施行前，当然适用当时的法律，一审适用民法典施行前的司法解释无可非议。法释[2018]20号虽未对合同无效能否收缴非法所得做出规定，但该解释的出台并不否定法释[2004]14号的效力，而是对法释[2004]14号的完善和丰富，并不排斥和禁止个案的适用。

最后，民事活动尊重当事人意思自治，前提是符合法律法规、公序良俗。所谓下浮点数、管理费属工程领域当事人的约定，没有法律依据，属非法所得。一审依照民法典施行前的规定收缴非法所得并无不当。

综上，一审判决适用法律正确。***认为一审适用法律错误的上诉不成立，请求驳回上诉。

***、***未答辩。

中城投第三工程局、宁通公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求:1、判令中城投第三工程局、***向原告支付拖欠的工程款747570元及利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率3.85%（自2019年9月18日起暂计至2021年4月17日起诉止的利息即747570×1.58×3.85%=45474元）至实际履行之日止；2、判令宁通公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、判令中城投第三工程局、***返还履约保证金5万元。

一审法院认定事实：

2018年2月27日中城投第三工程局中标宁通公司作为业主的周宁县X952礼门至陈峭（政和界）段公路工程A2-A4标段工程，2018年3月22日业主宁通公司与工程承包人中城投第三工程局签订了《周宁县X952礼门至陈峭（政和界）段公路工程协议书》；2018年4月25日工程承包人中城投第三工程局（甲方）与肖志忠（乙方）签订《工程施工合同》，约定肖志忠从中城投第三工程局处承包施工周宁县X952礼门至陈峭（政和界）段公路工程A2-A4标段工程；2020年1月19日各方对周宁县X952礼门至陈峭（政和界）段公路工程A2、A3、A4标段工程项目进行竣工验收，确认工程质量合格、同意交付使用；业主宁通公司自认已付中城投第三工程局58200853元，扣除3%质保金1933451.01元外，宁通公司仍欠付中城投第三工程局工程款4314062.99元，中城投第三工程局已付肖志忠工程款57556369.33元、尚欠肖志忠工程款6247514元（含质保金1933451.01元），故一审法院（2020）闽0925民初644号民事判决判令中城投第三工程局向肖志忠支付工程款4314062.99元、宁通公司对前述款项承担连带还款责任。2018年7月15日***以中城投第三工程局（甲方）名义与***（乙方）签订《桥梁分包合同》，***作为甲方代表在合同上签字、合同加盖周宁县X952礼门至陈峭（政和界）段公路工程A2-A4标段项目经理部签章，双方约定位于周宁县礼门乡的赤溪大桥、坑尾中桥、常源小桥、K11+650盖板涵的工程,由原告组织包工队进行承包施工，承包方式为包工、包料、包机械设备、包质量、包验收合格等，付款方式按中城投第三工程局与业主即宁通公司签订的大合同为准，综合承包价按中标价93%，乙方应付中城投第三工程局管理费3%，乙方税费按有关规定计取，钢筋、水泥按市场价实际计补（按权重指数补价，不够的由中城投第三工程局、***增补）；涉案工程于2019年9月上旬完成全部工程施工，并于9月18日交付使用正式。在本案审理过程中,***提出工程造价鉴定申请,法院依法委托有资质鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，2021年11月22日福建省闽建工程造价咨询有限公司出具闽建咨[2021]306号工程造价鉴定意见书，认定涉案工程造价为5250339元，各方均未对该鉴定结果提出异议。原被告双方在庭审中确认对鉴定后的工程总造价按20%核减增值税、个人收入调节税、下浮点数、管理费等各项费用，庭审中***自认收到被告支付的款项为2529838元、1574944元、10万元保证金，庭审中***、***自认收到被告现金及垫付的工人工资、材料费、机械费等共计1541884.5元，***还认可三原告共向其支付15万元履约保证金、其已经退还***和***两人履约保证金各5万元、仅剩***5万元履约保证金未退。***庭后向法院提交书面意见，自认向***、***支付的1541884.5元款项已经包含在***自认的1574944元金额中，也即***确认已支付的工程款项是2529838元、1574944元以及10万元保证金。

一审法院认为：

本案查明的主要法律事实均发生在民法典施行前，当时的建筑法及建工司法解释等均有规定，故本案可以适用民法典施行前的建筑法及建工司法解释等的规定。

建筑工程施工项目的承包人应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工承包合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息从应付工程价款之日开始计付。本案工程的发包人为宁通公司，承包人为中城投第三工程局，肖志忠作为实际施工人从中城投第三工程局处违法转包前述工程项目，***虽以中城投第三工程局名义与***签订《桥梁分包合同》，但***及***、***、***等人均没有建筑施工资质，涉案《桥梁分包合同》违反建筑法第29条第3款的规定，系违法分包合同，应认定为无效合同；但因三原告已按分包合同约定完成施工任务并2019年9月18日交付使用涉案工程，故三原告可以参照合同约定诉请***承担相应付款义务。

关于原告与被告***双方在庭审中确认对鉴定后的工程总造价按20%核减增值税、个人收入调节税、下浮点数、管理费等各项费用的问题，即使双方对前述各项费用达成一致意见按20%比例核减，该约定反映各方当事人对支出、收益的考量及预期,但根据最高院建工司法解释第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，所谓的下浮点数及管理费属于非法所得，故本案被告主张对各项费用按20%比例核减鉴定后的工程造价无法律依据；因双方所签的《工程分包合同》属于无效合同，且三原告及***对合同无效均存在过错，如果三原告完全免除支付各项税费的责任,必然导致原告方与***利益失衡,因合同无效让合同相对方获得更高利益有悖法律公平的价值取向；故综合双方当事人对合同无效的过错程度并根据公平原则、从利益平衡角度考虑，酌定按10%比例核减增值税、个人收入调节税等两项费用。

涉案工程造价经闽建咨[2021]306号工程造价鉴定意见书认定为5250339元，即核减后的鉴定工程造价为4725305.1元，扣除三原告已收到工程款4104782元（2529838+1574944），可知***欠付的工程款为620523.1元。同时，***尚未偿还***保证金5万元，原告诉请返还保证金具有事实依据，法院予以支持。

关于欠付工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定按约定，没约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，工程款利息从应付工程价款之日开始计付；原告诉状陈述涉案工程在2020年9月18日完工，被告在庭审中未有异议，故原告诉请自2019年9月18日起按年利率3.85%计算逾期利息并无不当，法院予以支持。

宁通公司作为发包人，原告要求其在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的主张，具有事实和法律依据，法院予以支持。中城投第三工程局作为承包人，实质上并未与三原告发生建设工程合同法律关系，根据“合同相对性”原则，原告要求中城投第三工程局与***一并承担责任，没有法律依据，法院不予支持。

另外，三原告***、***、***与***对“三原告之间原系合伙关系”的事实均无异议，但三原告自身对合伙人内部费用结算和分配等在本案中均未达成一致意见也未提供相应证据证明，且涉案工程造价鉴定意见书也未对三座桥的各自造价出具可区分的结果，故本案中难以对三原告内部之间合伙事项进行认定和处理，判决时对涉案工程款项在三原告内部之间不作分割，三原告可以就三人之间的合伙纠纷另案主张。

综上，中城投第三工程局、宁通公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，并可就本案已查明的案件事实先行判决。

一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定,判决：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内向三原告***、***、***支付工程款620523.1元并支付利息（利息以工程款620523.1元为基数按年利率3.85%自2019年9月18日起计算至付清工程款之日止）。

二、被告***应于本判决生效之日起十日内向原告***返还5万元履约保证金。

三、被告周宁县宁通交通投资有限公司对第一判项债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

四、驳回原告***、***、***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审判决认定的事实均无争议，本院对无争议事实予以确认。另，***对代垫款数额所提的此部分上诉，在二审中已撤回。

本院认为，本案双方当事人对应就管理费、税收等按比例核减工程结算款并无异议，二审中争议的是核减比例应为10%还是20%。经查，一审起诉状中明确载明，原告方主张的工程款数额系按结算总价乘以0.79计算，即按21%比例核减，一审仅核减10%，所判决金额事实上超出原告主张，明显不当。况且一审庭审中法庭专门询问此问题时，双方均确认“工程总造价按20%比例核减”，即双方在诉讼中已一致认为应按20%核减，此系原告方在诉讼中自由处分权利，并不损害国家、集体、第三人利益，法院不应干预，原审亦明显不当。至于***二审答辩时主张双方关于管理费等的合同约定无效这一理由，这与本案涉及的诉讼中当事人自由处分权利是两回事，***该答辩理由并不成立，本院不予支持。

因此，本案工程款应按20%核减，即按一审认定的工程造价5250339元，核减20%后为4200271.2元，扣除已付工程款4104782元，***尚欠工程款应为95489.2元。原审判决第一、四项应据此变更。原审判决第二、三项各方均未上诉，可予维持。

综上所述，***的上诉请求成立。原审适用法律错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持周宁县人民法院(2021)闽0925民初396号民事判决第二、三项；

二、撤销周宁县人民法院(2021)闽0925民初396号民事判决第四项；

三、变更周宁县人民法院(2021)闽0925民初396号民事判决第一项为：***应于本判决生效之日起十日内向***、***、***支付工程款95489.2元并支付利息（利息以工程款95489.2元为基数，按年利率3.85%标准，自2019年9月18日起计算至付清工程款之日止）；

四、驳回***、***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12230元，由***、***、***共同负担10119元，***负担2111元；一审鉴定费65113元，由***、***、***共同负担53876元，由***负担11237元；二审案件受理费9050.34元，由***、***、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余梓安

审判员　　陈光华

审判员　　王武亮

二〇二二年三月二十五日

书记员　　王丽娟

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第一百七十七条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

附：申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。