宁德市鑫众诚公路工程建设有限公司、西南交通建设集团股份有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终1963号 上诉人（原审被告）：西南交通建设集团股份有限公司，住所地云南省昆明市五华区西昌路708号，统一社会信用代码：91530000216621068L。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁德市鑫众诚公路工程建设有限公司，住所地宁德市东侨经济开发***路8号（豪景花园）4幢6-7层602，统一社会信用代码：9135090159171619XQ。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，福建人文律师事务所律师。 原审被告：***宁通交通投资有限公司，住所地福建省***狮城镇桥南街53号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**。 上诉人西南交通建设集团股份有限公司（以下简称西南公司）因与被上诉人宁德市鑫众诚公路工程建设有限公司（以下简称鑫众诚公司）、原审被告***宁通交通投资有限公司（以下简称宁通公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省***人民法院（2022）闽0925民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西南公司上诉请求：1.撤销原判，发回一审法院审理或者依法改判驳回鑫众诚公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由鑫众诚公司承担。事实与理由：一、一审法院在西南公司未签字确认法庭审理笔录前就出具判决书，程序严重违法。2022年10月8日，西南公司收到一审法院电子送达的判决书。2022年10月12日，西南公司才收到纸质判决书及第二次的庭审笔录。庭审笔录是记载庭审全部活动的记录，根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，法庭笔录应当告知当事人，当事人和其他诉讼参与人认为对自己的**记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。人民法院在讨论、评议案件的过程中，针对案件事实和争议焦点，只有法庭审理笔录才能真实反映原被告双方的**，查明案件事实。但一审法院在没有西南公司签署笔录、在不确定是否存在错误记载的情形下就出具了判决书，严重侵害西南公司程序性权利、剥夺西南公司完整的**申辩权，程序不公直接导致实体判决错误。 二、一审法院罔顾自行记录的庭审笔录记录内容，判决书认定事实和庭审笔录记载完全相反。一审法院认定鑫众诚公司的工资已经支付完毕，于判决书P15最后一段确认“对于被告西南公司主张的甲方派出人员工资问题，原告的相关证据及**能体现已支付工资，被告未提供相反的证据予以证实其观点，且在庭后与被告西南公司的代理人进一步核实，代理人表示该款原告已支付完毕。”完全与庭审笔录记载相反。第二次的庭审笔录P6，发表辩论意见“被1代”**：“二、就算原告主张的才40万元，还有10多万差额”说的就是工资。鑫众诚公司仅提供了401200元的工资支付凭证，西南公司无论从答辩意见、质证意见、庭审笔录记载都从未认可工资已经全部付清，工资总额是528000元，还有10多万元的工资未付清。庭审中，因付款凭证没有备注工资，且系向案外人个人支付，西南公司代理人表示需庭后向当事人核实。一审法院庭后向西南公司代理人核实是否认可401200元为工资，西南公司代理人表示当事人认可支付的401200元为工资，从未表示鑫众诚公司已经支付完毕工资。 三、一审法院未查清基本的事实。鑫众诚公司未提供任何收取工程款、支付管理费的银行流水，一审法院就认可鑫众诚公司的全部主张。案涉工程价款总价53831896元，宁通公司向西南公司付款的银行流水、西南公司向鑫众诚公司付款的银行流水，宁通公司尚欠西南公司款项具体金额，是本案最重要的基本事实。对于高达几千万元的款项收付，鑫众诚公司仅仅提供了自行罗列的清单，未提供任何银行流水，一审法院就据此认定了鑫众诚公司的全部主张，严重违反证据规则。西南公司和宁通公司的合同中并未约定“承包人在未事先征得发包人书面同意，不得将合同的全部或者部分进行转包和非法分包等”，一审判决书P10倒数第二段却凭空认定了该事实。案涉工程交工验收时间是2017年8月17日，一审法院却认为没有进行竣工验收，基本事实认定错误。 一审判决书P16第三段第二行“因该工程于2021年11月24日经各方确认工程质保期已届满，因各方原因工程未进行竣工验收，但业主方与承包方就工程款于2022年1月4日进行了结算，业主方有确认了工程缺陷责任期终止，可视为竣工验收结算。”认为没有竣工验收，认定从2022年1月4日起算建设工程优先受偿权，属于认定事实和适用法律错误。案涉工程实际于2016年12月20日就已经交工验收，鑫众诚公司自己提供的“交工验收报告”的证明内容也是2017年8月17日交工验收，至迟从该日就应该起算建设工程优先受偿权，鑫众诚公司起诉之日早就已经超过行使期限。一审法院为了支持鑫众诚公司的诉请，直接罔顾该客观事实。西南公司于2022年1月24日向宁通公司发函要求支付剩余工程款，一审法院认定西南公司未向宁通公司主张工程款、怠于主***故而判决西南公司承担责任错误。2021年12月20日案涉工程完成结算审定，西南公司于2022年1月24日即向宁通公司发函（西南交建函【2022】6号）要求支付剩余工程款，并提供了银行账户。经多次电话沟通无果后，一个月后西南公司即书面发函催收，一直积极向宁通公司主张工程款，不存在任何怠于行使权利的情形。一审法院仅凭借其自行认为的西南公司怠于行使权利据此判决西南公司承担200多万元的责任，不仅违反西南公司与鑫众诚公司约定西南公司在宁通公司未付范围内不承担付款责任的约定，更是毫无事实和法律依据。鑫众诚公司尚欠西南公司发票，一审法院对此未进行审查。本案中，西南公司从宁通公司收取款项，需要向宁通公司开具同等金额的发票。鑫众诚公司从西南公司处收取款项，也需要向西南公司开具同等金额的发票。鑫众诚公司已收取款项中尚有1400万元金额发票未向西南公司提供，诉争款项也未提供发票，一审法院未查明该事实就笼统地以鑫众诚公司未提供证据不予审查，遗漏重要事实。如果不提供发票，税局针对该部分款项按照15%的税率征税，1400万的税费为210万，根据西南公司和鑫众诚公司合作协议的约定，该税费也由鑫众诚公司承担。鑫众诚公司系履行义务一方，应当对已经发生履行的事实承担举证责任，鑫众诚公司应举证证明已经缴纳了税费、提供了发票。鑫众诚公司未提供发票，对于未发生的事情，西南公司如何举证？一审法院却认为西南公司未举证证明鑫众诚公司未提供发票，举证责任分配错误。 四、一审法院适用法律错误。案涉工程不存在转包，西南公司与鑫众诚公司是合作关系，签订的合同是合法有效的合同。案涉工程是BT项目，BT项目指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。案涉项目不仅是建设工程项目建设，还有融资属性。西南公司中标后，因地域及资金原因找鑫众诚公司合作，双方签署的是合作协议。西南公司与鑫众诚公司签订《工程项目投资施工合作协议》的时间在西南公司与业主方宁通公司签订《投资建设和施工总承包BT合同协议书》之前，如果是转包，应当是在签订总承包合同之后再行转包，本案是在签订总承包合同之前就和鑫众诚公司达成合作协议合作，不符合转包的时间要求。建设工程领域转包的违法行为导致的后果是合同无效，将推翻订立合同双方当事人当时的意思表示与合作初衷，是极其严重的法律后果，为了维护市场交易的稳定性，一般不轻易认定无效。转包最突出的特征是转包方承包工程后单纯收取管理费，对工程项目放任不管。人民法院审查认定是否构成转包时，应当严格审查工程建设过程中双方人员对项目的管控、履职情况。西南公司中标案涉项目后，不仅在当地成立了福建分公司，还派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、财务等主要管理人员对案涉项目进行管控，对工程质量、安全、形象、进度、财务等施工活动进行指导和监督，且委派的人员均系与西南公司签订劳动合同购买社会保险的正式员工，具有多年的项目管理经验，不符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动关系和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”的规定。西南公司承包的是省外项目，为了确保工程项目的顺利推进，与当地的鑫众诚公司合作，成立分公司、派驻大量人员，公章、制度、财务、工程进度、质量、安全均是由西南公司负责，完全不是单纯收取“管理费”的转包行为。西南公司不应当承担支付工程款的责任。根据《合作协议》第八条：“甲方对乙方工程款的责任。甲方对建设单位未付的工程款不对乙方承担付款责任。如建设单位拖欠本协议项下的工程款，乙方有权以甲方或自己的名义向建设单位主***，甲方应配合乙方。”的约定，西南公司在未收到***宁通公司的工程款范围内不对鑫众诚公司具有付款责任。本案中，***宁通公司还欠付西南公司工程款，***宁通公司未支付的，西南公司也不对鑫众诚公司负有付款义务。此外，根据双方的约定，宁通公司欠付工程款的，根据合同的相对性，也只能以甲方也就是西南公司的名义主***。鑫众诚公司无权突破合同的相对性代西南公司向宁通公司主***。一审法院认为西南公司未向宁通公司主张工程款怠于行使权利就判决西南公司承担支付工程款的责任，毫无任何事实和法律依据。西南公司不应当承担利息。因西南公司与鑫众诚公司之间建立的是合作关系，诉争款项是合作款，并非是工程款，未约定利息的，不应当计算利息。且西南公司并未完全收到宁通公司款项，双方对于管理费、税费、管理人员工资以及差旅费等未进行最终结算，不负支付义务，更无须支付利息。退一步说，即使是工程款，本案中违约方为宁通公司，宁通公司未付款导致西南公司无法向鑫众诚公司付款，西南公司无任何违约行为，一审法院未判决宁通公司承担利息却判决西南公司承担利息，加重了西南公司的责任，更是毫无任何法律依据。一审法院未理清实际施工人的概念，鑫众诚公司不是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，实际施工人指的是没有资质的建筑施工企业。本案中鑫众诚公司具有施工资质，并非是实际施工人，不能以实际施工人身份提起诉讼并且主张工程款。西南公司和鑫众诚公司至今未结算。西南公司和鑫众诚公司之间关于管理费、税费、工资等都未进行最终结算，一审法院不顾双方关于管理费、税费、工资等的约定，未查明基本事实就支持鑫众诚公司的全部工程款，极大地损害了西南公司的合法权益。本案案发的根本原因是宁通公司欠付款项，但一审法院未判决宁通公司承担工程款利息，却判决西南公司承担工程款利息并不公平。本案是附条件的合同，根据民法典第158条的规定，附条件的合同，自条件成就时生效。本案约定的是西南公司收到宁通公司的款项后，负有支付义务，目前西南公司还没有全部收到宁通公司的款项，所以付款条件没有成就。 鑫众诚公司答辩称，一、本案一审合议庭因西南公司代理人的申请而先后两次采用视频方式进行开庭审理，充分考虑了西南公司的诉求，为其提供了便利条件，庭审方式符合法律的规定。然西南公司却反而以其后签庭审笔录为由，上诉称一审庭审程序违法的主张，显然不能成立。本案中一审法庭在庭审笔录中作了详尽的记录，庭审后亦向双方核实了相关问题，一审判决认定事实部分的内容亦作了详尽的记述。西南公司提出一审法院认定事实与庭审笔录完全相反的主张，与事实完全不符。西南公司主张一审法院未查清基本的事实的主张，没有事实依据。一审判决书的认定事实部分，对案涉施工合同的订立、工程的开竣工、交工验收、工程款的给付结算等案件事实，均已查明并作出了详尽的说明。西南公司却主张一审法院未查清基本事实，与事实不符。一审法院援引《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《最高人民法院关于适用时间竞争力的若干规定》的诸多法律、司法解释的规定，作为一审判决的法律依据。西南公司主张一审法院适用法律错误的观点，同样不能成立。宁通公司是否要支付利息的问题，由二审法院依法判决认定，两家都应当要承担责任。鑫众诚公司是与西南公司直接发生合同关系，工程是转包给鑫众诚公司，虽然名义上写的是合作协议，但实际上我们是整体转包了合同。双方之间存在着合同关系，而且西南公司是怠于行使欠付的工程款。宁通公司要求西南公司派人去解决农民工工资的信访要件时，西南公司明确回复不去派人，不去处理。西南公司这是怠于行使权利。一审判决认定由西南公司直接向鑫众诚公司承担付款责任，事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 宁通公司答辩称，项目是公开招标，由西南公司中标，宁通公司与西南公司发生合同关系，按照进度支付了相应的工程款，至于是否为劳务分包，这是西南公司与鑫众诚公司内部的事情。 鑫众诚公司向一审法院起诉请求：1.判令西南公司立即支付工程款2486739.12元并按照同期同类贷款利率标准支付从2017年8月17日起计算至款项实际付清之日止的欠款利息。2.判令宁通公司在欠付西南公司工程款2171896元的范围内，对鑫众诚公司承担连带还款责任。3.判令鑫众诚公司对上述工程款有权就“***关至**高速互通口连接线BT工程”折价或者拍卖所得价款的范围内优先受偿。 一审法院认定事实：2014年12月23日，西南公司中标***关至**高速互通口连接线BT工程。2015年1月22日，西南公司与宁通公司签订《投资建设和施工总承包BT合同协议书》，约定：宁通公司（发包人）为实施***关至**高速互通口连接线公路工程，已接受西南公司（承包人）对该项目BT施工的投标。合同载明：签约合同价人民币51435349元；项目公司经理***，项目公司技术负责人王现合，项目部经理**，项目部总工***；发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；承包人应按照监理人指示开工，工期为12个月；承包人在未事先征得发包人书面同意，不得将合同内容的全部或部分进行转包和非法分包等。 2015年1月16日，工程承包人西南公司福建分公司（甲方）与施工承包人鑫众诚公司（乙方）签订《工程项目投资施工合作协议》，约定：由双方共同合作完成***关至**高速互通口连接线BT工程的施工任务。工程名称：“***关至**高速互通口连接线BT工程”；工程造价：约人民币51435349元；工程承包范围：以甲方与业主签订的建设工程施工合同及补充合同中约定的工程承包范围；合作方式：由乙方负责全面组织与承担包工包料、包工期、包质量、包造价、保安全生产及文明施工。乙方确保组织有公路相关经验的施工队伍，甲方负责技术指导和监督。未经乙方同意不得与任何第三方签订类似本工程项目的任何合作协议，否则所产生的一切后果由甲方负全部责任；质量要求：质量标准以甲方与业主签订的建设工程施工合同和补充合同要求的质量标准为准；工期要求：“工程工期：365日历天…”。双方职责：（一）甲方职责：1、甲方有权对乙方施工过程的质量、安全、进度方面进行检查、监督。2、项目部印章由甲方派专人管理……5、甲乙双方负责与业主方的工程结算；工程款结付：1、甲方向乙方收取该工程3%作为甲方的管理费用，同时扣除按国家规定应上缴有关部门的所有税费后，余下款额由乙方合法支配使用。2、付款办法：…甲方按收到的每期工程款扣除3%的管理及应缴税费后的全部工程款支付给乙方指定账户。3、乙方承担甲方派出人员工资，……乙方每月支付甲方项目经理和现场人员工资及差旅费合计（22000）元，从工程正式进场后每月月初第一周内汇款到甲方账户，由甲方负责统一发放；甲方对乙方工程款的责任：甲方对建设单位未付的工程款不对乙方承担付款责任。如建设单位拖欠本协议项下的工程款，乙方有权以甲方或自己的名义向建设单位主***，甲方应配合乙方等。 此后鑫众诚公司按照约定进行施工。2017年8月17日，宁通公司、西南公司、江苏宏程交通工程监理有限公司等部门参加交工验收，确认工程质量合格，同意交付使用。2021年11月19日，福建省建融工程咨询有限公司受宁通公司的委托对案涉工程进行结算审核并出具意见，对案涉工程进行结算审核，审核结果为核定金额53831896元。后西南公司、宁通公司分别在“***审计局工程竣工结算审计结果征求意见表”确认的工程审计核定金额53831896元的结论上审征求意见表上签章同意。 2021年11月24日，宁通公司对该工程缺陷责任期终止申报单签字同意终止缺陷责任。宁通公司从2015年1月30日起至2018年1月29日止，共计拨付工程款17笔，累计拨付工程款51660000元，剩余工程尾款2171896元未支付。被告西南公司从2015年1月30日起至2018年1月29日止，共计向原告支付工程款49560200元。2022年1月4日经西南公司与宁通公司签订《纵三线***仙溪亭至洋头段公路工程最终支付申请单》经双方结算确认宁通公司剩余工程项目尾款2171896元未支付。 另查明，西南公司福建分公司系西南公司设立的分公司，无独立法人资格，于2019年9月19日注销工商登记。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，故本案适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，认定无效，本案鑫众诚公司与西南公司订立的合同实质是建设工程施工转包合同，该合同违反法律规定同时违反西南公司原承包合同的约定，应认定无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，宁通公司与西南公司签订的《投资建设和施工总承包BT合同协议书》系双方的真实意思表示，内容合法有效，***关至**高速互通口连接线工程的发包人为宁通公司，承包人为西南公司。西南公司福建分公司系西南公司注册的公司，无独立法人资格，且于2019年9月19日注销工商登记，故其民事责任由西南公司承担。西南公司福建分公司（甲方）与鑫众诚公司（乙方）签订《工程项目投资施工合作协议》，其内容为：由乙方负责全面组织与承担包工包料、包工期、包质量、包造价、保安全生产及文明施工；甲方向乙方收取该工程3%作为甲方的管理费用等。其内容实质为将涉案工程违法转包给了鑫众诚公司，故鑫众诚公司为案涉工程实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。经核实，宁通公司欠付西南公司建设工程款为2171896元，应在此范围内对鑫众诚公司承担付款责任。西南公司辩称双方合同约定有付款条款为西南公司对建设单位未付的工程款不对鑫众诚公司承担付款责任。如建设单位拖欠本协议项下的工程款，鑫众诚公司有权以西南公司或自己的名义向建设单位主***等。由于涉案工程已于2017年8月17日交工验收,于2021年11月24日工程保质期已届满,2022年1月4日承包方与业主方已就工程款结算完毕，西南公司在工程结算完毕至今,主张未收到交通公司款项之前，不对鑫众诚公司负有付款义务,不具有合理性。虽然合同约定有西南公司根据业主付款支**众诚公司工程款的意思表示,但西南公司作为发包方始终负有积极向业主主张支付工程款的义务,现西南公司既无证据证明其曾向业主催款,亦未通过诉讼方式主张工程款,鉴于西南公司在合理期间内怠于主张自己权利,在此情况下,鑫众诚公司要求发包方西南公司支付工程款的诉讼请求，予以认可。该工程价款审计结算报告出具时间为2021年11月19日，后西南公司、宁通公司分别在“***审计局工程竣工结算审计结果征求意见表”确认的工程审计核定金额53831896元的审计征求意见表结论上签章确认，2022年1月4日承包方西南公司与业主宁通公司方就工程款进行结算，至此才明确西南公司所欠工程款的数额，现鑫众诚公司于2022年6月6日起诉并未超过诉讼时效期限，故对西南公司辩称鑫众诚公司就本案起诉已过诉讼时效，不予认可。对于西南公司主张的甲方派出人员工资问题，鑫众诚公司的相关证据及**能体现已支付工资，西南公司未提供相反的证据予以证实其观点，且在庭后与西南公司的代理人进一步核实，代理人表示该款鑫众诚公司已支付完毕。对于鑫众诚公司主张付给**个人账户的管理费215000元，在庭审中鑫众诚公司表示**有返还其170000元，故其变更了诉讼请求。鑫众诚公司的证据不足以证实其支付给**的款项系支付给西南公司管理费，故对鑫众诚公司该主张不予认可。故鑫众诚公司根据约定应支付管理费1614956.88元，已支付管理费1334800元，未支付管理费280156.88元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。……”本案各方就工程款的结算时间为2022年1月4日,但对支付工程款的时间及如何计息没有约定,结合本案实际情况,认定支付工程款的时间为2022年1月4日,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止。关于鑫众诚公司主张对案涉工程享有建设工程款优先受偿权的问题。因该工程于2021年11月24日经各方确认工程保质期已届满，因各方原因工程未进行竣工验收，但业主方与承包方就工程款于2022年1月4日进行了结算，业主方有确认了工程缺陷责任期终止，可视为竣工验收结算。鑫众诚公司于2022年6月6日向一审法院起诉，从2022年1月4日起算，属法律规定的期限内行使了优先受偿权。故鑫众诚公司对西南公司欠付工程款2441739.12元（工程尾款2721896元-未付的管理费280156.88元）范围内享有优先受偿权。西南公司提出的税费等，均未提出证据予以支持，不予采纳。宁通公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定,判决:一、西南公司于本判决生效后十日内给**众诚公司工程款2441739.12元,并承担迟延付款利息(以2441739.12元为基数,从2022年1月4日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2021年12月发布的一年期贷款市场报价利率3.8%计息，利息算至实际付清本金之日)；二、宁通公司在欠付西南交通建设集团股份有限公司工程款2171896元范围内对上述款项承担支付责任；三、鑫众诚公司在***宁通交通投资有限公司欠付工程款2171896元范围内,对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回鑫众诚公司的其他诉讼请求。案件受理费32849元，由鑫众诚公司负担6201.5元，由西南公司负担26647.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实当事人无异议的本院予以确认。对当事人争议的事实本院认定如下： 关于合同效力问题。本院认为，从案涉合同条文上看案涉工程“由乙方负责全面组织与承担包工包料、包工期、包质量、包造价、保安全生产和文明施工”“乙方为本施工项目的实际责任人···”“负责缴纳本工程的各项税收和管理费用”等。而转包是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。可见，西南公司承包建设工程后，并不履行承包合同约定的建设工程主要义务，而是由乙方鑫众诚公司履行承包合同约定的主要义务。虽然双方签订的是《工程项目投资施工合作协议》，但实际上西南公司将案涉工程转包给了鑫众诚公司。此外，西南公司中标时间为2014年12月23日，与鑫众诚公司签订《工程项目投资施工合作协议》的时间为2015年1月16日，故西南公司主张其与鑫众诚公司签订《工程项目投资施工合作协议》的时间在西南公司与业主方宁通公司签订《投资建设和施工总承包BT合同协议书》之前，亦印证了双方系转包关系的事实。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，西南公司与鑫众诚公司签订的《工程项目投资施工合作协议》实质是建设工程施工转包合同，应认定无效。 关于西南公司是否应当承担支付工程款的责任问题。本院认为，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据无争议事实，涉案工程已于2017年8月17日交工验收并交付使用,于2021年11月24日工程保质期已届满,2022年1月4日承包方与业主方已就工程款结算完毕，经结算审核，审核结果为核定金额53831896元。本案鑫众诚公司系案涉工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”西南公司主**众诚公司具有施工资质不是实际施工人系对法条理解有误，从该法条可见，实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。如上所述，案涉工程已交工验收并交付使用，且各方对未付工程款已经结算，西南公司负有积极向宁通公司主张支付工程款的义务,而西南公司在工程未结算完毕情况下，在2019年将其分公司注销，结合西南公司在二审提供的回复函内容并结合二审各方**，可认定西南公司在合理期间内怠于主张自己权利。西南公司作为案涉工程转包人，亦是案涉《工程项目投资施工合作协议》的相对方,系合同主体和工程款支付义务的直接履行主体,应当向鑫众诚公司全面履行支付工程款的义务，故实际施工人有权要求转包人西南公司据实结算工程价款。而案涉工程实际发包人为宁通公司，故鑫众诚公司要求宁通公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任于法有据。一审判决由西南公司承担欠付工程款支付义务，并由宁通公司在欠付工程款范围内承担清偿责任符合法律规定。西南公司上诉主张其不承担付款义务，于法无据，本院不予支持。 关于西南公司欠付工程款数额问题。2022年1月4日承包方与业主方已就工程款结算完毕，经结算审核，审核结果为核定金额53831896元，该数额的到各方当事人确认。鑫众诚公司在一审提供了《纵三线***仙溪亭至洋头段公路工程最终支付申请单》、西南公司出具给宁通公司已支付的17笔工程款51660000元发票，用以证实宁通公司已支付工程款为51660000元，剩余工程项目尾款2171896元未支付，该金额均得到宁通公司确认，本院予以采信。西南公司虽对此提出异议，却无法提供其所主张的金额，亦无法提供相应证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，西南公司应承担举证不能的不利后果，其关于鑫众诚公司未提供相应银行流水的上诉主张，本院不予支持。二审中，西南公司对其已支**众诚公司49560200元工程款不持异议，依据《工程项目投资施工合作协议》约定，西南公司应收取3%管理费为1614956.88元，加之案外人**有返还管理费170000元，故西南公司未支付给鑫众诚公司为2486739.12元（53831896元-1614956.88元-49560200元-170000元），一审判决计算西南公司欠付工程款为2441739.12元有误，但因鑫众诚公司对此并未提出上诉，属鑫众诚公司自由处分自身权利，故本院对该结果予以维持。 关于欠付工程款利息支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”《工程项目投资施工合作协议》未约定利息，一审以工程款结算之日起，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，并无不当。宁通公司并非合同相对方，其仅在欠付工程款范围内承担清偿责任，故一审未判决宁通公司支付利息是正确的。 关于鑫众诚公司对案涉工程是否享有建设工程款优先受偿权的问题。本院认为，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从本条规定的文义理解，只有承包人才能行使建设工程价款优先受偿权，实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。一审判决鑫众诚公司对案涉工程享有建设工程款优先受偿权有误，应予纠正。 关于西南公司主张一审程序违法问题，本院认为，一审庭审系通过线上开庭，因网络技术原因导致西南公司无法及时在线上法庭审理笔录上签字虽有瑕疵，但并不影响本案的事实认定。故西南公司的实体权利未受影响，判决结果部分正确，可予维持。 关于西南公司主张的鑫众诚公司尚欠西南公司发票、税费、部分员工工资等其他未结算项目问题，因西南公司并未对此提起反诉，亦未提供相关证据，本案无法审查，可由西南公司依法另行主张。 综上所述，本院认为，西南公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省***人民法院（2022）闽0925民初449号民事判决第一项、第二项，即“一、西南公司于本判决生效后十日内给**众诚公司工程款2441739.12元,并承担迟延付款利息(以2441739.12元为基数,从2022年1月4日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2021年12月发布的一年期贷款市场报价利率3.8%计息，利息算至实际付清本金之日)；二、宁通公司在欠付西南交通建设集团股份有限公司工程款2171896元范围内对上述款项承担支付责任”； 二、撤销福建省***人民法院（2022）闽0925民初449号民事判决第三项、第四项，即“三、鑫众诚公司在***宁通交通投资有限公司欠付工程款2171896元范围内,对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回鑫众诚公司的其他诉讼请求。” 三、驳回宁德市鑫众诚公路工程建设有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费32849元，由西南交通建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郑　彦 审 判 员　孙　雯 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……