青田玉带华府房地产开发有限公司、温州瓯厦建设有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

浙江省青田县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙1121民再2号

监督机关：青田县人民检察院。

申诉人（一审被告）:青田玉带华府房地产开发有限公司,住所地浙江省青田县阜山乡朱庵村斋堂下28号。

法定代表人：陈竞凡，系总经理。

被申诉人（一审原告）：温州瓯厦建设有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区仙岩街道仙东路欣悦家园2栋202室。

法定代表人：桑孙横，系总经理。

委托诉讼代理人：谢忠凯，浙江六和（温州）律师事务所律师。

申诉人青田玉带华府房地产开发有限公司(以下简称青田华府公司)因与被申诉人温州瓯厦建设有限公司(以下简称温州瓯厦公司)建设工程合同纠纷一案，不服本院于2015年10月20日作出的（2015）丽青民初字第529号民事判决，向青田县人民检察院申诉。青田县人民检察院以青检民（行）监[2017]33112100001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2017年12月13日作出（2017）浙1121民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人青田华府公司法定代表人陈竞凡、被申诉人温州瓯厦公司的委托诉讼代理人谢忠凯到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

青田县人民检察院提出再审检察建议，认为2017年1月丽水市中兴工程咨询有限公司作出丽中基咨（2017）012号鉴定报告：青田县阜山某项目B地块1#-8#楼工程鉴定部分造价2295.8213万元，塑钢门窗未施工完成，该部分造价未计入内。按照双方《终止合同协议》约定的计算方法，应付工程款应为已完工程量的80%即1836.6570万元，未完工部分的造价另行计算。至温州瓯厦公司起诉时，青田华府公司已支付的1944万元已包含应付工程款及100万元履约保证金，已经全面履行了《终止合同协议》约定的甲方义务。原判决根据温州瓯厦公司单方计算得出的工程造价3589.6596万元，从而认定青田华府公司结欠温州瓯厦公司应付工程款1086.4324万元、应返还履约保证金100万元及逾期利息系基本事实认定错误。该鉴定意见在原判决生效后形成，系新的证据，足以推翻原判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二百零八条第二款规定，提出再审检察建议。

青田华府公司向青田县人民检察院申诉称，青田华府公司有新的证据推翻原判决，请求依法提出抗诉，由法院依法再审改判。事实与理由：一、应付工程款应以实际工程款即鉴定机构的结论为准。根据丽水市中兴工程咨询有限公司关于青田县阜山某项目B地块1#-8#楼工程项目工程造价鉴定报告，该工程项目造价为2295.8213万元，并非温州瓯厦公司主张的造价3506.8万元。根据双方签订的《终止合同协议》第三条，结算办法：按乙方（温州瓯厦公司）实际完成工程量验收、结算、支付工程款，而涉案工程经鉴定，实际完成工程量已结算出来，原审以3506.8万元的80%为进度款认定拖欠1086.4324万元，显然事实认定错误。按工程款2295.8213万元支付80%进度款也只需1836.6570万元，而青田华府公司已支付了1944万元，已经超付107.343万元，不存在还需支付进度款的事实。二、青田华府公司支付的款项已包含履约保证金。根据上述鉴定报告和双方签订的总承包协议，青田华府公司应支付温州瓯厦公司的工程款和履约保证金为2295.8213万元×80%+100万元=1936.6570万元，而青田华府公司已支付了1944万元，该款项已包含履约保证金，因此无需再支付。三、温州瓯厦公司不拥有建设工程的优先受偿权。根据鉴定报告和青田华府公司支付的款项，现青田华府公司支付的款项已包含工程款和履约保证金，温州瓯厦公司不拥有涉案工程优先受偿权。

再审庭审中，青田华府公司提出申诉状称，一、根据鉴定报告，涉案工程造价是2295.8213万元，不是温州瓯厦公司所诉称的3506.8万元。二、由于温州瓯厦公司没有及时组织施工，也没有切实按照有关图纸进行施工，部分工程至今未完成施工，部分工程因施工质量不合格要返工。其中部分外墙漆工程未完成，工程款和应缴纳的税款计253964.95元；烟道帽（92个）工程未完成，工程款和应缴纳的税款计28560.48元；部分卫生间等电位箱工程未完成，工程款和应缴纳的税款计25306.51元；外墙无机保湿砂浆工程未完成，工程款和应缴纳的税款计1420132.78元；部分其他局部工程未完成或施工质量不合格，工程款和应缴纳的税款计414523元；各种电线由青田华府公司提供，计150780元。前述共计2293267.72元，应从总工程款即工程造价22958213元中扣减。三、青田华府公司已累计支付温州瓯厦公司工程款1944万元，另外付给李玖科水电工程款10.7万元、付给张松民水电工程款45万元，共计55.7万元，实质上属于青田华府公司付给温州瓯厦公司的工程款。因此，青田华府公司已付给温州瓯厦公司工程款共计1999.7万元。四、温州瓯厦公司应当就青田华府公司给付的工程款开具正式发票，应当就其所施工的工程提交竣工验收所需要的各种资料。五、温州瓯厦公司没有切实履行相关合同约定的义务，部分局部工程施工没有完成，部分工程质量不合格，无权要求退还履约保证金100万元。

温州瓯厦公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，一、本案不符合民事诉讼法第二百条规定的情形，不应当再审。青田华府公司在庭审中主张鉴定报告存在错误，已经推翻了其在抗诉申请中的理由，应当认定其撤回了抗诉申请。二、原案件鉴定程序启动违法。本案已存在确定的价格结算依据《终止合同协议》，不应当受理青田华府公司的鉴定申请,启动鉴定程序违背了法律规定及司法原则，属程序违法。三、本案鉴定程序、鉴定机构、鉴定人资格等存在严重违法情形，鉴定结论不应当采纳。1.在浙江司法鉴定网及国家司法鉴定名录网上均无法查询到相关信息，鉴定机构及鉴定人不具备司法鉴定资格。2.委托人拒绝支付鉴定费用的，鉴定机构可以终止鉴定。本案中，青田华府公司直至2017年1月9日仍只缴纳了一半的鉴定费，应当认定鉴定程序违法。另，据鉴定机构反映，青田华府公司阻挠、拒绝鉴定人进行现场勘验，鉴定人提供的《现场勘察核对记录单》仅有1#、2#楼，并无其他6幢楼的记录。因此，本案鉴定程序属于应当终止的情形。3.鉴定机构应当指定二名司法鉴定人进行鉴定，现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。本案中，司法鉴定人仅“聂某1”一人，不符合上述规定。鉴定应当在三十个工作日内完成，而本案远远超过法定的鉴定期限。4.鉴定意见内容缺失，且已无法补充鉴定，不能作为本案证据采纳。鉴定报告未考虑总承包协议约定的材料运输增加费用，未将《终止合同协议》第八条列明的施工内容计入鉴定报告,导致鉴定结论低于约定造价。双方在《终止合同协议》第八条列明了正在施工但未完工项目，包括塑钢门窗、水电安装、内外墙涂料。鉴定报告明确未计入塑钢门窗，汇总表中并无水电安装及内外墙涂料的相应项目。同时，因为青田华府公司在与温州瓯厦公司解除建设工程施工合同关系后，自行对本案工程继续施工，导致现在已经无法区分温州瓯厦公司已施工项目的内容，无法对鉴定报告中缺失的内容进行补充鉴定。四、即便法院认定鉴定报告的真实性、合法性，仍不能以鉴定意见作为本案的工程造价。1.在双方已经签订结算协议的前提下，应当尊重当事人的意思自治，以双方协商确定的价格作为结算依据，而不论该协议结算价格高于抑或低于鉴定价格。2.当事人选择以“协商作价”的方式确定工程价款，实际上包含一个讨价还价的磋商过程，有时并不仅仅考虑工程实体造价的问题，还可能将其他经济因素包含在双方讨价还价确定的结算价格内。3.当事人选择以一次性优惠作价或补偿的方式协商确定工程最终结算造价，意味着双方当事人自愿承担估价不准的风险。即使事后发现该工程的实际造价与双方确定的结算价格严重偏离，双方也不能反悔。4.显失公平的构成要件还应考虑合同主体的经验及判断能力以及签约时的主观认识情况，建设工程施工合同双方达成结算协议时对工程现状是清楚和了解的，并非在缺乏了解或仓促之下签订的，不符合构成显失公平的主体条件。5.显失公平必须以当事人提出撤销之诉，且不超过法律规定的除斥期间为前提。在青田华府公司没有申请撤销的情况下，若以鉴定意见认定本案工程造价，无异于变相撤销或否定该协议。综上所述，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，不应当予以改判。

温州瓯厦公司向本院起诉请求：一、判决青田华府公司支付所欠工程款1562.8万元及逾期付款违约金（按应付工程款每月2%计，自2014年12月29日起至全部工程款及违约金清偿之日止）；二、判决青田华府公司退还履约保证金100万元并支付逾期退还违约金（自2014年7月2日起至全部履约保证金及违约金清偿之日止按月2%计算）；三、确认温州瓯厦公司对上述第一、第二项诉讼请求享有法定优先受偿权；四、本案诉讼费、财产保全费等由青田华府公司承担。本院原审认定事实:浙江金侨华府房地产开发有限公司阜山分公司（甲方）原系阜山某B地块工程（以下简称涉案工程）业主，其与丽水市万盛建设工程有限公司（于2015年4月13日登记变更名称为温州瓯厦公司）签订《阜山某B地块工程工程总承包协议》，约定将涉案工程土建（包含土方、桩基）、装饰及附属工程由温州瓯厦公司（乙方）总承包施工，工程量依据施工图纸、图纸会审纪要、甲乙双方工作联系单、甲方的现场签证单，按照《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）工程量计算规则按实结算。工程款的支付为：1.垫资款的支付。乙方垫资主体施工完成至I标段主体结顶（1-5#、7#、8#楼，共计7幢），甲方一次性支付垫资款的80%，由于甲方原因造成各幢楼体未能同时施工超过一个月的，甲方应在同时施工的楼体结顶后一个星期内支付已完工程80%的垫资款。2.进度款、结算款的支付。乙方垫资施工结束后，按乙方当月完成工程量的80%，在次月10日前支付（乙方每月25日报工程量，甲方、监理在十日内审核完毕）；施工验收（初步验收）合格之日起五日内，支付工程造价的90%，乙方提交竣工结算报告之日起三个月内审核完毕（包括委托有资质的中介机构审计时间）；逾期作为乙方的决算已被确认，并一次性支付结算总造价的97%，留3%作为保修金。质量保修期满一年后，15天内返还1.5%，满二年后，15天内返还1.2%。屋面保修五年满后，余款全部付清。工程履约保证金按主体结构封顶验收合格五日内，按房屋比例返还。该协议签订后，温州瓯厦公司按约支付了履约保证金100万元。2012年11月10日，因浙江金侨华府房地产开发有限公司阜山分公司将涉案工程转让给青田华府公司，双方又签订了《补充协议》，约定原签订的各种文件资料均为有效。后因该工程不能按期完成，2014年5月5日，双方签订《关于工期延长报告》，约定将工期延长至2015年1月31日。2014年6月27日，涉案工程1-8#楼通过主体结构结顶（混凝土结构）验收。2014年12月29日双方签订《终止合同协议》，约定双方于协议签订之日起终止《阜山某B地块工程工程总承包协议》；截至2014年8月31日，青田华府公司结欠温州瓯厦公司应付工程款为1086.4324万元（按已完工程量的80%计算）。并约定按温州瓯厦公司实际完成工程量验收、结算、支付工程款。青田华府公司必须在温州瓯厦公司提交已完成工程量的结算报告起三个月内审核完毕，青田华府公司必须依据原协议按期如数支付工程款，履行相应义务。2015年5月27日，温州瓯厦公司向青田华府公司送达了《青田县阜山乡某B地块（1#-8#楼）工程结算书》，其中载明温州瓯厦公司结算的工程量造价为3589.6596元。温州瓯厦公司送达结算书后至今，青田华府公司未提交工程量审核报告。另查明，涉案工程至今未竣工，青田华府公司已支付的工程款为1944万元。本院原审认为，本案的争议焦点：一、原审原、被告终止合同履行后，青田华府公司应支付的工程款及支付条件；二、温州瓯厦公司是否享有工程款优先受偿权及其范围。一、原审原、被告之间的《阜山某B地块工程工程总承包协议》《补充协议》，系双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，合法有效，双方应遵循合同约定。2014年12月29日，双方签订《终止合同协议》，终止合同履行，并约定按实际完成工程量验收、结算、支付工程款，工程款支付按照原协议约定。根据原协议第五条的约定，青田华府公司应当于温州瓯厦公司完成主体结顶后一个星期内支付已完工程80%的垫资款，若垫资施工结束，则进度款按当月完成工程量的80%，在次月10日前支付。现涉案工程主体已于2014年6月27日结顶验收，双方在《终止合同协议》第二条中确认截止至2014年8月31日，青田华府公司欠温州瓯厦公司应付工程款为1086.4324万元（按已完工程量的80%计算），应视为对进度款及应付垫资款（80%）的确认，青田华府公司至迟应于2014年9月10日前支付。至于剩余工程款，双方在《终止合同协议》中约定青田华府公司必须在温州瓯厦公司提交已完工程量结算报告之日起三个月内审核完毕，依据原协议按期如数支付。温州瓯厦公司于2015年5月27日向青田华府公司送达结算报告，至温州瓯厦公司2015年6月2日起诉时，审核期限尚未届满，剩余工程款的支付条件尚未具备，故温州瓯厦公司对该部分工程款的支付请求，不予支持，权利人可另行主张。至于涉案工程的履约保证金，青田华府公司应在主体结构封顶验收合格五日内即2014年7月2日前返还。青田华府公司逾期未支付工程款或返还履约保证金的，应承担日千分之二的逾期利息，现温州瓯厦公司主动调整逾期利息要求青田华府公司按月2%承担逾期利息的请求，系温州瓯厦公司对自己诉讼权利的合理处分，未加重青田华府公司的负担，依法予以支持。二、关于温州瓯厦公司是否享有工程款优先受偿权及其范围的问题。根据我国合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案诉讼时涉案工程尚未全部竣工，但双方已于2014年12月29日达成协议，终止合同履行并于当日停工。故温州瓯厦公司可自2014年12月29日起主张优先权。现温州瓯厦公司于2014年6月2日提起诉讼，没有超过六个月的除斥期间，故温州瓯厦公司对其已完成的工程享有优先受偿权。至于现有优先受偿权的范围，应为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故本案中享有优先权保护的工程款应为青田华府公司实际欠付的工程款。本院原审判决：一、青田华府公司于判决生效之日起十五日内向温州瓯厦公司支付在《终止合同协议》第二条中确认的应付工程款1086.4324万元及逾期利息（自2014年9月10日起至款项还清之日止按月利率2%计算）；二、青田华府公司于判决生效之日起十五日内向温州瓯厦公司返还履约保证金100万元及逾期返还利息损失（自2014年7月2日起至款项还清之日止按月利率2%计算）；三、温州瓯厦公司有权就青田华府公司实际欠付的工程款在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿[以温州瓯厦公司已施工完成的土建（包括土方、桩基）、装饰及附属工程部分为限]；四、驳回温州瓯厦公司的其他诉讼请求。本案受理费121570元，由温州瓯厦公司负担28540元，青田华府公司负担92986元。

围绕当事人的再审请求，本院对双方没有争议的证据依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：青田华府公司再审庭审中为证明温州瓯厦公司部分工程至今未完工、部分工程质量不合格、各种电线由发包方提供、支付李玖科和张松民水电工程款，应扣减相应工程款而当庭提交的除鉴定报告外的相关证据，因青田华府公司在原审中未提出扣减工程款的相关具体请求，且鉴定报告是对涉案工程已完成的工程量进行造价鉴定，现场勘察核对记录单亦注明“总配电箱到住户配电箱电缆主材为甲供，由施工方安装”，上述相关请求不属于再审审理范围，相关证据在本案中不予认定。青田华府公司向青田县人民检察院申诉而随案移送及其在再审庭审中亦举证的鉴定报告在理由阐析中一并作出认定。本院当庭宣读出示的（2016）浙1121民初386号案件中关于涉案工程鉴定有关的申请书、询问笔录、谈话笔录、询问记录、司法鉴定决定书、现场勘察核对记录单以及本院要求丽水市中兴工程咨询有限公司补充提交的工程造价咨询企业甲级资质证书、聂某1的注册造价工程师证书，相关笔录已经当事人签名确认，现场勘察核对记录单双方人员在场或签字并经鉴定人聂某1、法院工作人员签字，两份证书系相关职能部门颁发，均符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。

本院经再审认定，原审认定的相关事实，有双方当事人没有异议本院予以确认的相关证据予以证实，再审亦予以认定。

另认定，本案原审判决生效后，温州瓯厦公司于2016年1月18日向本院提起诉讼，要求判令青田华府公司支付所欠工程款610.2421万元[注：3589.6596万元×（1-80%-3%）=610.2421万元]及逾期付款违约金，并确认享有法定优先受偿权。2016年2月16日，青田华府公司根据《终止合同协议》第三条“按乙方实际完成工程量验收、结算、支付工程款”的约定，向本院申请对涉案工程温州瓯厦公司实际施工的工程量和工程造价进行鉴定，温州瓯厦公司同意进行鉴定。2016年4月，双方申请庭外和解一个月。2016年6月3日，双方重新向本院申请启动鉴定程序，并同意鉴定机构由本院指定。温州瓯厦公司、青田华府公司于2016年7月、8月、10月均向本院提供了鉴定材料。本院委托丽水市中兴工程咨询有限公司对涉案工程温州瓯厦公司完成的工程量及工程造价进行鉴定。2017年1月24日，丽水市中兴工程咨询有限公司出具丽中基咨（2017）012号鉴定报告，鉴定结果：青田县阜山某项目B地块1#-8#楼工程鉴定部分造价2295.8213万元；未鉴定部分：塑钢门窗未施工完成，该部分造价未计入内。2017年3月1日，温州瓯厦公司以不认可鉴定结论，重新鉴定或纠正鉴定意见需要时间较长，先行撤诉后再主张权利为由向本院申请撤回起诉。2017年3月3日，本院作出（2016）浙1121民初386号民事裁定，准许温州瓯厦公司撤诉,鉴定费25万元由青田华府公司负担。

本院再审认为，本案的争议焦点是，一、丽中基咨（2017）012号鉴定报告是否合法有效，能否以鉴定意见作为本案的涉案工程造价；二、双方终止合同履行后，青田华府公司应支付温州瓯厦公司多少工程款和履约保证金；三、温州瓯厦公司是否享有工程款优先受偿权。

关于争议焦点一，本院认为，1.关于鉴定程序启动是否违法问题。本案原审判决后，温州瓯厦公司就剩余工程款提起诉讼，青田华府公司向本院申请对温州瓯厦公司实际施工的工程量和工程造价进行鉴定，温州瓯厦公司同意进行鉴定，且双方一致同意由本院指定鉴定机构。因此，启动鉴定程序是双方真实意思表示，并不存在违法问题。2.关于鉴定机构和鉴定人的鉴定资质问题。鉴定机构丽水市中兴工程咨询有限公司具有国家住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，依法领取了营业执照，并已进入人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台和浙江法院网对外委托机构信息平台名录；鉴定人聂某1有国家住房和城乡建设部相关职能部门颁发的造价工程师注册证书，并在丽水市中兴工程咨询有限公司执业。因此，鉴定机构和鉴定人具备合法的鉴定资质。3.关于鉴定程序问题。被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行或者委托人拒绝支付鉴定费用的，鉴定机构可以终止鉴定是鉴定机构的权利，本次鉴定中并不存在上述情形。现场提取鉴定材料时有双方人员在场或签字，鉴定随行人员记录并经鉴定人聂某1、法院工作人员在场签字，鉴定报告有鉴定人聂某1署名、鉴定机构丽水市中兴工程咨询有限公司盖章，鉴定程序不违反《建设工程司法鉴定程序规范》。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，且鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。本次鉴定从2016年10月26日补充提交鉴定材料到2017年1月24日出具鉴定报告，鉴定期限并不违反相关规定。4.关于鉴定意见内容问题。鉴定报告已将双方约定材料运输增加费用的补充协议列入鉴定依据，不存在鉴定未考虑总承包协议约定的材料运输增加费用的情形。温州瓯厦公司关于《现场勘察核对记录单》仅有1#、2#楼、并无其他6幢楼记录的主张，与记录单不符。鉴定报告明确未施工完成的塑钢门窗造价未计入内，温州瓯厦公司不同意对未施工完成的塑钢门窗造价进行补充鉴定，对该部分造价工程款温州瓯厦公司可另行主张。综上，丽中基咨（2017）012号鉴定报告鉴定机构和鉴定人具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据、意见明确，合法有效，本院予以认定。5.关于能否以鉴定意见作为本案的涉案工程造价问题。双方在《终止合同协议》第二条中确认截止2014年8月31日青田华府公司欠温州瓯厦公司应付工程款为1086.4324万元（按已完工程量的80%计算），是对进度款及应付垫资款（80%）的确认。双方在第三条约定结算办法是按实际完成工程量验收、结算、支付工程款，青田华府公司必须在温州瓯厦公司提交已完工程量结算报告之日起三个月内审核完毕，依据原协议约定按期如数支付工程款。温州瓯厦公司于2015年5月27日向青田华府公司送达了结算书，青田华府公司也未在三个月内审核完毕，但在原审判决后双方一致同意对已完成工程量和工程造价进行鉴定，本院委托丽水市中兴工程咨询有限公司对涉案工程完成的工程量及工程造价进行鉴定，是对当事人意思自治的尊重，本院予以认定的鉴定意见确定的工程造价应作为本案双方争议的涉案工程造价。温州瓯厦公司相应主张，本院不予采纳。

关于争议焦点二，本院认为，青田华府公司与温州瓯厦公司之间的《阜山某B地块工程工程总承包协议》《补充协议》《终止合同协议》，系双方真实意思表示，合法有效。双方约定按实际完成工程量验收、结算、支付工程款，现经丽水市中兴工程咨询有限公司鉴定，涉案工程除未施工完成的塑钢门窗外已完成的工程造价为2295.8213万元，青田华府公司已支付工程款为1944万元，还欠工程款351.8213万元。双方在《终止合同协议》中约定青田华府公司必须在温州瓯厦公司提交已完工程量结算报告之日起三个月内审核完毕，依据原协议按期如数支付。温州瓯厦公司于2015年5月27日向青田华府公司提交已完工程量结算书，青田华府公司未在三个月内审核完毕。因此，青田华府公司应于2015年8月27日支付总工程款的97%，减去已支付的工程款1944万元，余款为282.946661万元。青田华府公司应于2016年9月10日支付总工程款的1.5%（保修金）即344373.20元，于2017年9月10日支付总工程款的1.2%（保修金）即275498.56元。根据双方总承包协议约定，履约保证金应在主体结构封顶验收合格五日内即2014年7月2日前返还。青田华府公司逾期未支付工程款或返还履约保证金的，应承担日千分之二的逾期利息，温州瓯厦公司诉请要求青田华府公司按月2%承担逾期付款违约金，系对自己权利的合理处分，未加重青田华府公司的负担，依法予以支持。

关于争议焦点三，本院认为，根据我国合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案诉讼时涉案工程尚未全部竣工，但双方已于2014年12月29日达成协议，终止合同履行并于当日停工。故温州瓯厦公司可自2014年12月29日起主张优先权。温州瓯厦公司于2015年6月2日提起诉讼，没有超过六个月的除斥期间，故温州瓯厦公司对其已完成的工程量在青田华府公司实际欠付的工程款范围内享有优先受偿权。

综上所述，青田华府公司提交的新证据足以推翻原一审判决结果，本院再审予以纠正。青田华府公司申诉主张无需再支付工程款和履约保证金、温州瓯厦公司不拥有涉案工程优先受偿权的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下：

一、维持本院（2015）丽青民初字第529号民事判决第二项、第三项、第四项，即“被告青田玉带华府房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告温州瓯厦建设有限公司返还履约保证金100万元及逾期返还利息损失（自2014年7月2日起至款项还清之日止按月利率2%计算）；原告温州瓯厦建设有限公司有权就被告青田玉带华府房地产开发有限公司实际欠付的工程款在坐落于阜山某B地块工程的1-8#楼的工程折价或拍卖的价款中优先受偿[以原告温州瓯厦建设有限公司已施工完成的土建（包括土方、桩基）、装饰及附属工程部分为限]；驳回原告温州瓯厦建设有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销本院（2015）丽青民初字第529号民事判决第一项；

三、申诉人青田玉带华府房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被申诉人温州瓯厦建设有限公司支付工程款3449338.37元及逾期付款违约金（违约金按应付工程款按月2%计算至款项实际付清之日止；其中2829466.61元自2015年8月27日开始计算，344373.20元自2016年9月10日开始计算，275498.56元自2017年9月10日开始计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审受理费121570元，由申诉人青田玉带华府房地产开发有限公司负担42394.70元，被申诉人温州瓯厦建设有限公司负担79175.30元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　张胜敏

审　判　员　　牛文军

人民陪审员　　黄胜君

二〇一九年三月十五日

法官助理林伟芬

代书　记员　　陈丽芳

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附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。