杨海龙、广西大正建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终1180号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月26日出生，苗族，住广西桂林市叠彩区。

委托诉讼代理人：余君中，广西诚瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐小玉（系上诉人妻子）,住广西桂林市叠彩区。

被上诉人（原审被告）：广西大正建设有限公司，住所广西南宁市青秀区凤凰岭路16号荣和大地·公园大道1号楼七层735号。统一社会信用代码：914501000790556879（3-2）。

法定代表人：龙涛，执行董事。

委托诉讼代理人：冯贵鹏，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人广西大正建设有限公司（以下简称大正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初2170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1撤销一审判决，并依法改判支持上诉人***一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人大正公司承担。事实和理由：一、一审法院以***向大正公司出具的《桂林市秀峰区官桥村城中村改造工程人工、机械、材料、开支汇总表》所列金额为大正公司向***应支付工程款的判决依据，认定事实错误。该汇总表所列的各项费用支出为***的实际支出，仅为工程造价的成本价，大正公司员工审核过该汇总表后出具字据及支付部分工程款的行为仅证明了大正公司认可***为实际施工人的事实，并不能说明该汇总表的成本金额是双方结算的最后证据。虽桂林市秀峰区官桥村城中村与大正公司签订《秀峰区官桥村城中村改造工程施工合同》，但***系实际施工人，且已经按照建设单位要求完成了该施工并验收合格，有权主张工程款，应按照建设单位审核后的造价作为工程款结算依据，即2618559.51元，是***作为实际施工人付出的物资成本及人力成本创造的工程利润。二、据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”***作为实际施工人，主张工程款的合法权益受法律保护，依据大正公司与建设单位之间对工程计价的约定为依据主张工程款是有事实和法律依据的。综上，为维护上诉人***的合法权益，请求二审法院查明事实，依法公正判决。

大正公司辩称，一、一审判决认定事实错误。一审查明事实中，明确了涉案工程是大正公司中标承接的，大正公司将劳务工程以包干价包给唐润喜完成，***又从唐润喜处承接工程。由此可知，***从唐润喜处承接的涉案工程只能是涉案工程的劳务工作。大正公司是涉案工程的施工方，***在涉案工程上，只是完成了涉案工程的劳务工作，***与大正公司形成的是劳务合同关系。故一审判决认为涉案工程由***施工完成的表述不准确，且一审判决认定***与大正公司形成了建设工程施工合同关系是错误的。二、一审判决以***与唐满富之间的结算书《桂林市秀峰区官桥村城中村改造工程人工、机械、材料、开支汇总表》作为***与大正公司的结算依据，违反合同相对性原则以及谁主张谁举证原则。1.***与唐满富之间的结算书双方未共同签字，也没有得到大正公司的确认。2.该结算书中所列的数据与《秀峰区官桥村城中村改造工程结算审核报告》中所列的数据与事实不符，并且有违法行贿甲山办事处和监理的支出。***在一审中陈述，该结算书是依据其提供的送货单、收据、收条等证据计算的。但***提供的多组证据显示，其提供的送货单和收据在市场上是可以随意买到的，由其随意填写、签字无供应商盖章，不能证明是用于本项目的支出，且与实际发生的内容出入较大。人工费、机械费、碎石、机砂、水泥、红砖等所有人工、材料、机械的相关记工表、送货单、收款收据均由***刻意编造，人工费、机械费和送货单中购买的材料与项目现场实际使用的人工费、机械费和材料数额差距巨大，属于恶意编造，利用农民工的名义编造材料送货单，且不同的材料商使用的送货单和收据为同一版本，所有的材料都没有供应商及公章、品牌、付款凭据和合法的发票。同一个材料商或农民工在不同的凭证上签字不一样。3.根据谁主张谁举证的原则，***以虚假的送货单、收据、收条等作出的结算，不符合实际发生事实，应依法对该结算数据不予采信，***对其主张的事实不能提供合法证据予以证实，依法应承担举证不能的后果。三、一审判决已经确认***自认以170万元的劳务包干价从唐润喜处承接劳务工作的事实，大正公司已经向其支付了1787473.60元，且已支付完毕。2020年6月15日，由于***带着农民工到大正公司闹事，为了安抚农民工情绪，大正公司不得已向***支付了10万元。综上，***只是涉案工程的劳务人员，不是实际施工人，其无权主张涉案工程款全部归其所有。***承包劳务的工程款，大正公司已经按照约定向其支付完毕。故，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人***的全部上诉请求。

一审法院查明事实：2016年3月2日，秀峰区官桥村城中村改造工程取得建筑施工许可证。2016年3月3日，被告广西大正公司收到《中标通知》，确定为桂林市秀峰区官桥村城中村改造工程的中标人。此后，桂林市秀峰区甲山街道办事处作为发包人与被告广西大正公司作为承包人签订了一份《秀峰区官桥村城中村改造工程施工合同》，约定：承包人承包秀峰区官桥村城中村改造工程的沥青路面铺设、道路硬化工程、雨水管网工程、路灯工程、监控工程、环境改造工程；工期100天；签约合同价为3620917.83元，其中投标报价3309975.92元，建安劳保费100682.28元，安全文明施工费68204.54元；承包人项目经理程凤；工程款按月支付，合同内进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的60%；工程完工取得原属单位开具的验收接收单，结算经财政性投资预决算评审中心审定后，工程款支付至最终结算总造价的95%；发包人按工程最终结算总造价的5%预留工程质量保修金，待工程质量保修期满后返还；等等。

被告承接该工程后与唐润喜达成口头协议，将劳务包干给其完成。唐润喜又将承接的上述工程转给原告***施工。原告与唐润喜之间未签订书面合同。此后，原告***购买工程材料、组织工人进场施工。2017年3月18日工程完成，2017年12月7日，该工程经建设单位、设计单位、承包单位、监理单位验收合格。被告广西大正公司的项目经理程凤在验收合格证书上签名，加盖被告广西大正公司公章。2018年5月16日，广西诚华工程造价咨询有限公司出具《秀峰区官桥村城中村改造工程结算审核报告》，该工程结算审核结果为：预算送审造价为3472011.64元，现审定造价为2618559.51元，核减金额为853452.13元，审减率为24.85%。目前，桂林市秀峰区甲山街道办事处除5%的工程质量保修金即130927.98元之外的工程款已全部支付给了被告广西大正公司。

被告广西大正公司通过其员工黄开捷分别于2016年12月8日向原告支付工程款183650元；2017年1月25日向原告支付工程款700000元；2017年2月11日向原告支付工程款171600元；2018年2月13日向原告支付工程款150000元；2018年4月17日向原告支付工程款77100元，向唐满富支付12500元；2020年6月15日向原告支付工程款50000元；2020年6月16日向原告支付工程款50000元。被告广西大正公司通过广西大正建筑劳务有限公司分别于2018年4月3日以劳务代发的方式向原告等人支付劳务工资共计133123.60元；2019年3月29日向唐满富等人支付劳务工资共计129750元；2019年4月3日向唐满富等人支付劳务工资共计129750元。

2020年5月9日，原告就该项工程与唐满富进行了结算，双方共同出具了结算书，该结算书载明：“1.***从唐润喜那里接《桂林市秀峰区官桥村城中村改造工程》总价为壹佰柒拾万元整（1700000元）2.资料费：捌仟元整（8000元）3.请客送礼：①监理费(含验收资料费):贰万元整(20000元)2018.2.3②甲办转工程款到大正，吃饭、烟、酒:壹万伍仟元正(15000元)2019.1.26③审计费:叁万肆仟元正+贰万伍仟元正=伍万玖仟元正(59000元)2018.10.12④请区政府吃饭、烟、酒陆万伍仟元正(65000元)2019.12.284.废土堆放费:叁万元正(30000元)5.增加SN8φ300管(含小巷道砼硬化):570m3x600元/m3=叁拾肆万贰仟元正(342000元)6.税费:2487631.53×4%=99505.26元7.合计:贰佰叁拾叁万捌仟伍佰零伍元贰角陆分正(2338505.26元)8.甲办已拨工程款贰佰肆拾捌万柒仟陆佰叁拾壹元伍角叁分正(2487631.53元)，大正公司只转我账户壹佰伍拾玖万捌仟叁佰柒叁元陆角(其中89600元未转)(1598373.60元)，余额捌拾捌万玖仟贰佰伍拾柒元玖角还在大正公司。9.桂林市秀峰区官桥村城中村改造工程由***领头与唐满富共同完成此项目，经过核算大正公司应转入2338505.26元-1598373.60(89600)=740131.66元(650531.66)，其中的余额:***进440305.12元(应付未结清款项:水泥46926元，波纹管31177元，沙子、碎石107780元，审计费5.9万元，税费22322.12元，关系费6.5万元，甲办吃饭、烟、酒2.5万元，拖拉机费1.4万元，共计386405.12元)唐满富进201005元，(此款应支付还未结清的民工工资14.7万元，其中罗和林3.2万元;俸艳娟2.8万元;唐艳秀2万元;唐国?1.61万元;莫秀强2.4万元，唐红华2万元;刘贵军0.7万元)10.此工程总余额全转入***账户，由***与唐润喜对接11.***、唐满富两人的所进款项由大正公司转入二人账户，二人对以上所有内容均无异议。

2020年6月15日，原告向被告出具一份《桂林市秀峰区官桥村城中村改造工程人工、机械、材料、开支汇总表》，该汇总表载明:“1.人工费:柒拾贰万壹仟伍佰叁拾元正(721530.00元)，[其中大工414000.00元，小工307530.00元]2.挖机台班费:捌万零捌佰玖拾贰元正(80892.00元)，[577.8小时×140元/小时]炮机台班费:陆万陆仟零伍拾陆元整(66056.00元)，[287.2小时×230元/小时]手扶拖拉机费:陆万元整(60000.00元)，[150天×400元/天]小铲车费:柒万肆仟元整(74000.00元)，[185天×400元/天]3.碎石:壹拾叁万玖仟肆佰元正(139400.00元)，[80车×20.5m3/车×85元/m3]机砂:叁拾捌万玖仟伍佰元正(389500.00元)，[100车×20.5m3/车×190元/m3]水泥:贰拾叁万肆仟陆佰叁拾元整(234630.00元)，[594吨×395元/吨]红砖(标准砖):叁万伍仟元整(35000.00元)，[70000块×0.5元/块]4.双壁波纹管+PVC管:壹拾伍万元正(150000.00元)，[138660.00元+11340.00元]井盖:叁万壹仟元整(31000.00元)5.税费:玖万玖仟伍佰元整(99500.00元)6.资料费:捌仟元正(8000元)7.弃土场地费：叁万元整（30000.00元）8.送审资料费：伍万玖仟元整（59000.00元）[34000.00元+25000.00元]9.处理关系费：监理费贰万元+甲办壹万伍仟元+2019年底陆万伍仟元10.合计:贰佰贰拾柒万捌仟伍佰零捌元正(2278508.00元)[其中***进肆拾肆万零叁佰零伍元壹角贰分(440305.12元)，唐满富进贰拾万壹仟零伍元正(201005.00元)]”。同日，被告广西大正公司的员工黄开捷向原告出具一份字据，写明:“2020年6月15日星期一支付10万元2020年6月22日之前星期一支付15万元2020年6月29日之前星期一支付17万元。”

一审法院认为，原、被告之间虽未签订书面施工合同，但原告提交的证据足以证实秀峰区官桥村城中村改造工程系由其施工完成，被告对原告在秀峰区官桥村施工的事实予以确认，故原、被告之间形成了建设工程施工合同关系。原告已按约定完成改造工程，并经验收合格，被告即应当向原告支付相应的工程款。因双方并未签订书面合同，对于工程款按何标准计算双方并没有相关证据能够证实。原告现主张按照被告与建设单位桂林市秀峰区甲山街道办事处的结算金额2618559.51元支付工程款，缺乏事实依据。2020年6月15日，原告向被告出具了一份《桂林市秀峰区官桥村城中村改造工程人工、机械、材料、开支汇总表》列明了该工程的支出情况，从汇总表载明的内容看，该汇总表应当系一份工程款的结算单，被告虽未在该汇总表上盖章确认，但被告方并未提出异议或者提出对工程量进行审计的要求，被告公司的员工黄开捷还于当日向原告出具了一份字据，承诺了工程款的给付时间，且在2020年6月15日、6月16日，被告还向原告支付了100000元工程款。故该院认为原、被告应当按该汇总表支付工程款。但从汇总表中看出第9项“处理关系费：监理费贰万元+甲办壹万伍仟元+2019年底陆万伍仟元”支出并不属于工程施工的支出，不应计算在工程款内，故被告应支付的工程款为2178508元（2278508元-20000元-15000元-65000元）。被告已向原告支付工程款1787473.60元，被告还需向原告支付工程款391034.40元（2178508元-1787473.60元）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”2017年12月7日，该工程已竣工验收交付使用，故根据上述规定，被告应从2017年12月8日起向原告支付逾期付款利息，符合上述规定，该院予以支持。因双方并未约定利息支付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因中国人民银行发布的同期同类贷款利率已于2019年8月20日取消，变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故被告应从2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准支付逾期工程款利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告广西大正建设有限公司给付原告***欠付的工程款391034.40元并支付利息（利息计算,以391034.40元为基数，从2020年2月1日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计付）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费10797元，因适用简易程序减半收取5398元，诉讼保全费3270元，合计8668元（原告已预交），由原告***负担3814元，由被告广西大正建设有限公司负担4854元。

二审中,当事人没有提交新证据。上诉人***对一审查明的事实提出以下异议：一审判决认定大正公司承接该工程后与唐润喜达成口头协议，将劳务包干给其完成，唐润喜又将承接的上述工程转给原告***施工的事实有误。事实是大正公司将工程转包给案外人唐润喜后，唐润喜再次转包给***。被上诉人大正公司对一审查明的其他事实无异议。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大正公司中标涉案道路及管网工程并与秀峰区甲山街道办事处签订施工合同后，并未实际施工，涉案工程所需的所有建筑材料采购、设备租赁以及劳务人员的聘请和管理等均是由***完成。上诉人***的异议成立。

本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审审理的争议焦点为:1.大正公司与***是何种法律关系；2.大正公司欠付***的工程款应为多少。

关于争议焦点一。大正公司主张仅仅将涉案工程的劳务分包给***；***则主张自己是实际施工人，与大正公司是转包关系。所谓转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，大正公司中标涉案工程后，并没有实际施工，将全部工程口头转包给案外人唐润喜后，唐润喜也没有实际施工，又再次整体转包给***。因此，大正公司与***之间系转包关系，而非劳务分包。所谓“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。因此，***系涉案工程的实际施工人。大正公司将承包的涉案工程转包给没有施工资质的唐润喜，违反法律的强制性规定，大正公司与唐润喜之间的转包合同无效，唐润喜与***之间的转包合同亦无效。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》[（2004）14号]第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经竣工验收合格，大正公司与***之间虽然没有书面的施工合同，但是大正公司一直陆续向***支付工程款，在***向大正公司主张工程款时，其员工黄开捷在收到***提交的开支汇总表后也出具了付款承诺，鉴于案外人唐润喜并没有参与过涉案工程的施工，且各当事人之间也没有书面合同，可以认定大正公司事实上与***之间存在建设工程转包合同关系，应直接向***承担支付工程款的义务。

关于大正公司应向***支付的工程款数额问题，应以双方的约定或者结算为准，由于双方没有书面约定，则应以双方的结算为准。2020年6月15日，***向大正公司出具的开支汇总表上载明的涉案工程所有开支总额为2278508元，大正公司虽然没有签字或者盖章确认，但是大正公司的员工黄开捷在收到该汇总表后向***出具了付款承诺，大正公司也根据该付款承诺履行了第一笔款的付款义务。可以视为***将该开支汇总表作为结算依据提交大正公司，大正公司以出具付款承诺和支付100000元工程款等实际行动认可了该开支汇总表，一审将该开支汇总表作为双方的结算依据并无不当。由于该开支汇总表中的“关系处理费”系不合理的违法开支，一审将该部分开支扣除正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10797元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁春弟

审 判 员　李文练

审 判 员　徐　刚

二〇二一年六月九日

法官助理　王紫鑫

书 记 员　王　珍