某某与河南创洁土石方工程有限公司、中国建筑第七工程局有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

河南省郑州市管城回族区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0104民初6466号

原告：**，男，1994年9月6日出生，汉族,住甘肃省文县。

委托诉讼代理人：黄金凤，四川高扬（资阳）律师事务所律师。

被告：河南创洁土石方工程有限公司，住所地郑州市管城区十八里河镇十八里河村319号。

法定代表人：袁建平。

委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张闯，河南力天律师事务所律师。

被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市经开第十五大街267号。

法定代表人：方胜利，董事长。

委托诉讼代理人：林羽翔，男，公司员工。

委托诉讼代理人：李乔，女，公司员工。

被告：河南建达工程咨询有限公司，住所地郑州市文化路97号。

法定代表人：蒋晓东，总经理。

委托诉讼代理人：王世平，男，公司员工。

委托诉讼代理人：魏权伟，河南新良明律师事务所律师。

第三人：河南财烨建筑工程有限公司，住所地河南省许昌市市辖区魏武大道以东、东苑路以北空港新城11幢东一单元9层北自东向西第4间。

法定代表人：常宁，总经理。

委托诉讼代理人：王亮，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李静薇，河南振豫律师事务所律师。

原告**与被告河南创洁土石方工程有限公司（以下简称创洁公司）侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，河南财烨建筑工程有限公司（以下简称财烨公司）申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，原告在庭审后申请追加中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、河南建达工程咨询有限公司（以下简称建达公司）为本案被告，本院予以准许，并依法适用普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人黄金凤，被告创洁公司的委托诉讼代理人李棽，中建七局的委托诉讼代理人林羽翔、李乔，建达公司的委托诉讼代理人王世平、魏权伟，第三人财烨公司的委托诉讼代理人王亮、李静薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告医疗费、残疾辅助器具费、住宿费、护理费共计468920.28元，住院伙食补助费6200元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元，以上共计528120.28元；2.被告支付原告伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费（以鉴定结果为准）；3.被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告将诉讼请求1、2变更为被告及第三人按责任比例支付原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费，伤残赔偿金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计3177760.41元。事实和理由：原告系财烨公司的员工。2019年4月13日，原告在郑欧商务中心项目施工过程中，因被告创洁公司员工驾驶挖机操作不当，致使原告受伤。后原告被立即送往郑州颐和医院救治，于2019年8月16日办理出院并继续在该院接受康复治疗至今。出院时被诊断为腰椎骨折L1、双下肢截瘫、腰骶横突骨折、胸椎滑脱、肋骨多处骨折、胸腔积液、创伤性气胸、肺挫伤、急性膀胱炎、真菌感染、低蛋白血症、低钠血症、低钾血症、锁骨下静脉血栓。此次事故致原告高位截瘫，生活无法自理，无法从事任何工作，无经济收入来源，给其家庭造成了毁灭性打击。原告与被告及第三人就赔偿问题协商未果，故起诉至法院。

创洁公司辩称，一、请求依法追加财烨公司、施工项目分包人中建七局、监理分包人建达公司为本案当事人。原告诉称系财烨公司员工，员工存在两种解释，雇员或劳动者，前者适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，后者应按《工伤保险条例》的相关规定处理。另原告已向许昌市建业区人民法院对财烨公司就同一事实提起诉讼，其审理结果对本案有实质性影响，本案应当依法中止诉讼。本案若为安全生产事故，上述分包人应当承担连带赔偿责任；二、原告应当向财烨公司、中建七局、建达公司、挖掘机所有人及驾驶员主张赔偿，我司非本案适格被告。1.通过现场照片、视频可以看出，施工现场并无任何有效照明措施，漆黑一片，原告因何事由进入施工现场，是否受财烨公司指挥进行放线作业？若确实如此，则财烨公司构成违章指挥、冒险作业，应当对原告受伤承担主要责任。2.中建七局作为项目施工分包人，是否提供有效的夜间施工照明，是否履行对现场人员的安全保障义务，建达公司作为监理单位是否及时排除安全隐患、制止违章作业，如未尽到相关职责，均应当对原告受伤承担赔偿责任。3.我司非直接侵权人，不应成为本案被告。原告诉称直接侵权人系挖掘机驾驶员，挖掘机所有人系于攀锋，挖掘机驾驶员与我司亦不存在劳动关系或雇佣关系，原告应当向挖掘机所有人或驾驶员请求赔偿；三、原告对自身损害具有明显过错，应当承担主要责任。挖掘机作业半径为9.85米，事发在夜间，原告以蹲位处在该作业半径内，挖掘机驾驶员已尽到合理的注意义务，肉眼确实难以发现原告，挖掘机驾驶员对损害的发生不具有过错，且原告未戴安全帽、未穿反光衣，无异于将自己处于挖掘机作业的危险范围内，对于自己受伤具有明显的过错，应当承担主要责任；四、原告主张的医疗费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金过高，且交通费、伤残辅助器具费、精神损害抚慰金、住宿费、检查费未提交相关证据。

中建七局辩称，1.施工时工地有大灯照明，我方尽到了安全保障义务；2.发生事故时，创洁公司的施工工作范围不是我方合同范围内的工作；3.财烨公司具有相关资质，我方与财烨公司签订的主体劳务合同属于合法分包，财烨公司作为雇主应当承担赔偿责任；4.原告是在离挖机15米外的安全距离，造成原告受伤的主要原因是创洁公司土石方操作不规范。

建达公司辩称，1.我司作为工程监理方，与开发企业签订了监理合同，并未与原告签订任何合同，我司与原告不存在任何法律关系，根据合同的相对性，我司并非本案适格主体；2.我司在工程中已经尽到了监理义务，且本案事故发生的原因是被告创洁公司员工驾驶挖机操作不当，**的受伤与我司不存在因果联系，我司不应承担责任。

财烨公司述称，1.本案事实清楚，被告创洁公司应该承担全部的赔偿责任。创洁公司作为郑欧商务中心工程的土石方工程承包方，其擅自雇佣案外人于攀峰的挖掘机，不掌握挖掘机司机的身份，也不知道司机是否有挖掘机的操作证书，对司机没有做到监管，且司机违反操作规范，在挖掘机回转时速度过快，造成甩出的土块甩到**身上，致使**受伤，创洁公司应该承担全部赔偿责任；2.我司系中建七局的劳务分包商，有正规的施工资质。我司按照中建七局的工作安排，指派**和贾永红两人到1号塔吊位置进行放线作业，两人均戴了安全帽，穿了反光背心，且施工区域远离土方作业区域，完全在土方作业的范围外。出事后我司也安排人员积极对**进行施救，尽到了安全管理职责，我司不应承担责任；3.因**无力承担高额的治疗费用，我司先行垫付了各项费用共计628920.28元。**作为我司雇员在工作中受伤，我司和创洁公司应承担不真正连带责任。我司为**垫付了相关费用应由创洁公司返还我司，且**也以承诺书的形式承诺返还我司；4.**主张的赔偿标准过高，应该按照相关标准计算。**的伤残赔偿金的标准应该按照农村居民的标准计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月13日22时许，财烨公司安排原告和案外人贾永红在郑欧商务中心工程工地布线定位时，头戴安全帽的**被创洁公司转动中的挖土机斗内残留的土甩出砸伤，遂被送往郑州颐和医院住院抢救治疗124天，于2019年8月16日出院，支出医疗费243351.59元。《长期医嘱单》显示一级护理；出院诊断为：腰1椎体骨折、双下肢截瘫、腰1.2椎体双侧横突骨折、腰3.4椎体左侧横突骨折、胸12椎体滑脱、左侧8.10.11后肋骨骨折、左侧胸腔积液等；出院医嘱为:继续康复锻炼治疗。后原告在郑州颐和医院康复医学科住院治疗150天，支出医疗费103351.65元。出院诊断为：脊髓损伤、双下肢截瘫、骨折术后（腰椎骨折）、神经源性膀胱、肋骨骨折、腰椎横突骨折；出院医嘱为:行关节活动训练、强化日常生活能力训练和应用等。住院期间，**支出其亲属交通费5771元，创洁公司为**垫付医疗费6万元，财烨公司为**垫付医疗费、护理费及**家属住宿费、房屋租赁费、物业费、生活用品等各项费用468920.28元。2020年1月12日，原告向财烨公司出具《承诺书》，主要载明：本人系财烨公司雇佣的劳务人员，在财烨公司分包的郑欧商务中心项目施工中……本人被砸伤，治疗中财烨公司照顾本人生活，截止本承诺书签订之日，财烨公司共垫付医药费、生活费、房租等各项开支468920.28元。待创洁公司赔偿支付到本人，本人自愿归还财烨公司垫付的468920.28元及承诺书签订后、赔偿款到位前，财烨公司垫付的所有费用等。

原告出院后，在广元市第四人民医院支出医疗费889元，购买中草药费5100元及医疗仪器5380元。

2020年1月14日，财烨公司向原告支付16万元，原告向财烨公司出具《收据》一张，载明财烨公司垫付护理费6万元、医疗费10万元。

2020年6月19日，**委托河南唯实司法鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度及“误工期、营养期、护理期”进行鉴定，该鉴定中心于2020年7月16日出具《伤残程度鉴定意见书》（豫唯实司鉴中心[2020]临鉴字第437号），认为:1、**腰1椎体骨折伴脊髓损伤伤残程度为一级；2.多发肋骨骨折伤残程度为十级；3.目前存在完全护理依赖。《三期鉴定意见书》评定**的误工期至评残前一日，护理期至评残前一日，营养期为150日。**支出住宿费996元、交通费2221.51元（加油费512.98元、过路费535.53元、车费1173元）、鉴定检查费2302.2元，鉴定费1900元。

另查明，1.2019年，中建七局、建达公司经过招投标，成为郑欧商务中心工程项目的施工单位及监理单位。2019年5月26日，中建七局与创洁公司签订《郑欧商务中心项目土方外运及回填工程专业分包合同》，约定创洁公司提供挖掘机、推土机等设备分包土方外运及回填工程全部工作内容，中建七局可根据实际情况对本工程范围进行局部调整。同时，中建七局与财烨公司签订《郑欧商务中心项目主体结构工程施工劳务分包合同》，约定财烨公司分包框架及剪力墙劳务工作内容。财烨公司雇佣原告从事劳务，主要负责现场放线布线施工。

2.甘肃省文县铁楼藏族乡景家坝村民委员会出具《证明》一份，主要载明：本村村民**，有直系亲属三人，父亲张凤刚，母亲张桃梅，姐张金艳。**自2017年常年在外务工，2019年4月受伤过重无行动能力，由父姐俩人照顾，××，无任何劳动能力。**受伤前其父亲和姐姐在外打工，年收入分别为70000元、45000元左右。**受伤后，无外出打工等。原告提交其户口簿载明其父亲张凤刚于1970年7月26日出生，其母亲张桃梅于1972年9月6日出生。

3．2017年6月起，**银行卡陆续收到案外人蒲鑫支付的工资（备注为瑞福苑工资），2019年2月收到财烨公司支付的工资（备注为瑞福苑2—10月工资、长垣森林半岛工资），金额不等。2020年6月，原告向河南省许昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与财烨公司存在劳动关系，后撤回申请。

诉讼过程中，原告称，其常年在外从事建筑行业，经济收入来源于城镇。其住院期间的所有费用、家属住宿、生活费等均由财烨公司、创洁公司支付，其本人支付了出院后的医疗费、残疾辅助器具费、交通费、伤残鉴定时的检查费、鉴定费及住宿费；被告创洁公司称，其垫付医疗费6万元；第三人财烨公司称，其垫付628921.6元，其中医疗费及护理费、误工费、伤残赔偿金等576653.6元，住院伙食费及营养费17202元，护理人员住宿费35066元。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告在提供劳务过程中受伤，原告可选择基于雇主责任向相关主体主张权利，亦可以选择基于侵权责任向侵权人主张权利，涉及请求权竞合，但为减轻受害人诉累、充分保障劳动者合法权益，本院对原告同时主张侵权人和接受劳务一方承担责任予以准许。

就侵权责任主体问题。原告被创洁公司施工中的挖土机斗内残留的土甩出后砸伤致残，创洁公司应承担侵权责任。中建七局将工程发包给有相应施工资质的财烨公司、创洁公司，其本身并无过错，且原告亦无证据证明建达公司在本起事故中对原告实施了侵权行为，故原告要求中建七局、建达公司承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。就财烨公司责任问题，原告与财烨公司系雇佣关系，财烨公司作为雇主，未为原告提供安全的劳务环境，对原告损害后果的发生亦存在过错，亦应承担相应责任。综合本案实际情况，本院确定创洁公司对原告的损害承担70%的赔偿责任，财烨公司对原告的损害承担30%的赔偿责任。财烨公司作为雇主亦应对创洁公司承担的70%赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，财烨公司给付后可就该部分向创洁公司行使追偿权。

原告因本次伤害产生的现有损失有:1.医疗费352692.24元，有医疗费发票为据，本院予以认定；2.住院伙食补助费13700元（50元/天×274天）；3.营养费5480元（根据医嘱及鉴定意见书，本院按每天20元标准计算274天，20元/天×274天）；4.护理费，原告仅提交其父、姐的收入证明，未提交劳动合同、缴纳社保等证据，故本院对护理人员的收入情况不予采信。结合病历及医嘱，本院按照河南省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资46858元/年的标准计算护理费，住院期间2人护理，护理费为70351.19元（46858元/年÷365天×274天×2），出院后一人护理，暂计算10年，10年后发生的原告可另行主张。护理费为492073.19元（46858元/年÷365天×183天＋46858元/年×10年），共计562424.38元；5.误工费，依据原告庭审陈述及其提交的银行流水明细单，原告长期从事建筑行业的工作，应按建筑行业标准计算其误工费，参照《三期鉴定意见书》计算459天，共计69129.17元（54972元/年÷365天×459天）；6.交通费7992.51元，有票据为据，本院予以认定，对原告主张的未提交票据金额，本院不予认定；7.残疾赔偿金690859.59元（2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×20年×101%）；8.精神抚慰金，原告主张50000元，本院予以认定；9.残疾辅助器具费5380元，有票据为据，本院予以认定，对原告主张的未提交票据金额，本院不予认定；10.住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，原告鉴定时支出住宿费996元，本院予以认定。原告及财烨公司均认可财烨公司垫付原告住院期间其家属护理人员的住宿费、伙食费，因原告住院期间需二人护理确会产生必要的住宿及伙食费，本院对财烨公司提交有效票据住宿费35066元，予以认定。住宿费共计36062元；11.鉴定检查及鉴定费4202.2元，有发票为据，本院予以认定。

以上原告的各项损失合计为1797922.09元。创洁公司承担70%的赔偿责任即1258545.46元，财烨公司承担30%的赔偿责任即539376.63元。对于创洁公司垫付的6万元、财烨公司垫付的628920.28元（468920.28元＋16万元）应在赔偿的数额中予以扣除，故创洁公司仍需赔偿原告损失1198545.46元，财烨公司多支付原告89543.65元（628920.28元－539376.63元），原告应予退还。财烨公司对创洁公司的上述赔偿数额向原告承担连带责任（不真正连带责任），并可就该赔偿数额向创洁公司追偿。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告河南创洁土石方工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告**医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费，伤残赔偿金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失1198545.46元；

二、第三人河南财烨建筑工程有限公司对被告河南创洁土石方工程有限公司的第一项赔偿数额向原告**承担连带责任（不真正连带责任），并可就该赔偿数额向被告河南创洁土石方工程有限公司追偿；

三、原告**于本判决生效后十日内退还第三人河南财烨建筑工程有限公司支付的89543.65元；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35148元，由原告**负担23834元，被告河南创洁土石方工程有限公司负担11314元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长　　杨松华

审判员　　侯培利

审判员　　武慧鑫

二〇二〇年十二月十六日

书记员　　韩冬菊