***、*建辉等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终9558号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月30日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：苏杭，青岛市北海润德法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）：*建辉，男，1994年5月28日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：苏杭，青岛市北海润德法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：泰能天然气有限公司，住所地青岛市市南区宁夏路123号。统一社会信用代码：91370202783702606K。

法定代表人：王德凯，董事长。

委托诉讼代理人：孙红方，山东泰成律师事务所律师。

原审被告：青岛市热电工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区合肥路690号。统一社会信用代码：913702001636193342。

法定代表人：林德志，董事长。

委托诉讼代理人：庄彬，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：於彦秋，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所实习律师。

原审被告：青岛枫和市政园林建设有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道崇阳路224号。统一社会信用代码：91370282770296944F。

法定代表人：刘有焕，总经理。

委托诉讼代理人：赵利民，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

上诉人***、*建辉与上诉人泰能天然气有限公司（以下简称“泰能公司”）、原审被告青岛市热电工程有限公司（以下简称“热电公司”）、青岛枫和市政园林建设有限公司（以下简称“园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，***、*建辉、泰能公司均不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、*建辉上诉请求：1.依法将青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初11711号民事判决第一项改判为：泰能公司支付工程款6882358.99元；2.依法判令泰能公司支付自2017年1月1日起至实际支付之日止，以6882358.99元为基数，按照同期银行贷款利率计算的利息；3.依法判令泰能公司承担鉴定费117720元；4.本案一、二审诉讼费及其他相关费用由泰能公司承担。事实和理由：一、一审法院在审理过程中，对既定事实并没有全部采信。2015年10月，***、*建辉组织实际施工曹县路中、低压燃气管道改造等工程，于2016年12月29日通过竣工验收（由泰能公司盖章、签字的验收报告为证），并已投入使用至今。***、*建辉在施工完毕后将各方签字认可的所有施工材料全部交付给泰能公司处存档（2018年4月18日泰能公司签署的技术材料交接单），但泰能公司在一审庭审中却恶意否认***、*建辉将各方签署的工程施工资料、包含隐蔽工程的全部资料交付。退一万步讲，如该工程的资料不经泰能公司签字确认，工程应当无法验收、也无法交付使用，泰能公司的意见显然违背了客观事实，也不符合工程验收使用的常理（即按相关规定，隐蔽工程必须由各方签证、查验后方可回填）。如***、*建辉未完成所诉请的工程量，泰能公司为何在验收、使用近五年之久也未对工程量提出任何异议。因此，应视为对***、*建辉施工工程量的认可。二、关于利息计算时间及起始时间问题：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算；第二十七条第二款：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日的规定，泰能公司应支付相应的利息。本案涉案工程全部验收时间为2016年12月底，***、*建辉以2017年1月1日起主张利息，有据可依；一审判决计算利息的起始时间不正确，应予改判。

泰能公司辩称：答辩意见同泰能公司的上诉意见。

热电公司述称：1、一审判决认定热电公司无需承担付款义务无异议。但是从公平角度来说，一审判决对于《工程造价鉴定意见书》中明确列明没有证据原件支持的争议工程造价予以认定，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条所规定的复印件不能单独作为认定案件事实根据的证据原则。2、关于***主张利息起算时间的问题，一审法院认定事实正确。涉案工程本身就需要经过审计过程才能核算结算造价，一审法院以其主张权利之日作为起算点，符合公平原则。

园林公司述称：园林公司对案涉工程的施工与结算都不清楚。

泰能公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回***、*建辉对的泰能公司诉讼请求。事实和理由：一审判决对涉案工程建设施工合同主体认定不清，混淆法律关系，判决泰能公司为付款主体没有事实基础和法律依据，判决结果明显错误。本案涉案工程泰能公司是发包方，与承包方热电公司2015年10月15日签订《天然气管网改造工程施工合同》；承包方热电公司将涉案工程分包给园林公司并签订施工合同；园林公司将涉案工程劳务分包*建辉，并签订《劳务分(承)包合同》。泰能公司的合同相对人是热电公司，***、*建辉并不是泰能公司的合同相对人，而且涉案工程多次分包。按照泰能公司与热电公司《天然气管网改造工程施工合同》第十一条约定，由热电公司递交竣工结算及完整的结算资料，经泰能公司审定后作为工程付款依据。而***、*建辉的合同相对人是园林公司，所以泰能公司没有对***、*建辉的付款义务。涉案工程系民生工程，也属特许经营项目，涉及到居民的用气安全和公共安全，从建设到施工和后期维护有严格的管理要求，泰能公司与热电公司在合同中约定了明晰的权利义务。一审判决无视合同关系直接判令泰能公司向***、*建辉付款没有法律依据。二、一审判决认定事实不清，适用法律不当，对存疑证据主观认定，盲目区分过错责任，必然导致错判。***、*建辉在一审中未向法庭提交有效证据证明自己的诉讼请求，申请对涉案工程进行工程造价鉴定，法院委托第三方进行鉴定。但最终鉴定结果结论部分工程造价为128440.80元，6962741.03元为争议造价，争议造价的依据均为复印件，验收记录与施工现场明显不符。既然证据存疑，鉴定价格为争议价格，证据形式和内容均不合法，一审法院不能作为有效证据使用，***、*建辉应当承担举证不能的法律后果。

***、*建辉辩称：同***、*建辉上诉意见。另外补充：隐蔽工程在施工过程当中各方的工作人员都在场，结束之后各方代表都签字认可了，在这种情况下工程才可以回填，现在该工程已经投入使用，对方又认为隐蔽工程材料不齐全，实际上隐蔽工程的材料全部提交，留存的是复印件，如果当时隐蔽工程不符合要求该工程不可能验收而且投入使用。

热电公司述称：对一审判决认定热电公司无需承担付款义务无异议。但是从公平角度来说，一审判决对于《工程造价鉴定意见书》中明确列明没有证据原件支持的争议工程造价予以认定，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条所规定的复印件不能单独作为认定案件事实根据的证据原则。

园林公司述称：园林公司对案涉工程的施工与结算都不清楚。

***、*建辉向一审法院起诉请求：1、依法判令泰能公司、热电公司、园林公司支付***、*建辉工程款7272602.56元及利息(自2016年2月1日至实际付清之日，以7272602.56元为基数按照年利率6%计算)；2、本案诉讼费、保全费、评估费由泰能公司、热电公司、园林公司承担。庭审中，***、*建辉将第一项诉讼请求变更为：依法判令泰能公司、热电公司、园林公司支付***、*建辉工程款7091181.83元及利息(自2017年1月1日至2021年5月18日，以7091181.83元为基数，按照同期银行贷款利率计算，数额为1988052.22元)。

一审法院认定事实：

***、*建辉为证明自己的主张，向一审法院提交以下证据：1.《曹县路穿越昌乐路暗渠施工方案》一份。***、*建辉欲以此证明：“***、*建辉负责曹县路中低压燃气管道项目的施工建设，为该项目的实际施工人”。2.《工程造价核定表》一份。***、*建辉欲以此证明：“工程总造价为8137149.02元，其中主材费864546.46元，人机费为7272602.56元”。3.《市政燃气工程综合单价表》四张。***、*建辉欲以此证明：“***、*建辉实际施工的曹县路中、低压燃气管道项目的具体工程项目及工程总造价为7272602.56元（不包括主材费）”。4.管道沟槽隐蔽工程验收记录复印件一宗（共23页）。***、*建辉欲以此证明：“***、*建辉施工的曹县路中、低压燃气管道项目隐蔽工程经泰能公司、热电公司验收后，符合施工要求并盖章确认”。5.***与泰能公司总经理张继亮的微信聊天记录三张及***与热电公司法定代表人林德志的微信聊天记录三张。***、*建辉欲以此证明：“***、*建辉就其施工的曹县路中、低压燃气管道项目工程多次主动约谈泰能公司、热电公司主要负责人，泰能公司、热电公司主要负责人知晓并认可***施工曹县路工程的事实，并答应就曹县路工程款问题进行协商”。6.曹县路中、低压燃气管道改造工程刘言军向***讨要运输费的协议一份。***、*建辉欲以此证明：“因泰能公司、热电公司、园林公司至今没有向***、*建辉支付工程款，导致***、*建辉欠付工人劳务费，工人向***、*建辉主张相关费用，该协议系在热电公司二楼会议室形成的，热电公司及泰能公司均派代表参加”。7.现场施工照片8张。***、*建辉欲以此证明：“***、*建辉施工曹县路管道过程中的实际施工情况”。8.2018年4月18日泰能公司接收涉案工程竣工材料交接单一张。***、*建辉欲以此证明：“***、*建辉已将该工程除决算材料之外的所有材料都已提交给泰能公司，对方档案室已接收”。热电公司对***、*建辉提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性需要回去落实。即便是真实的，也只能说明***、*建辉参与了工程，并不能当然证明***、*建辉就具有实际施工人的身份。***、*建辉需要从上游工程款收取终端施工费用的支付，施工人员雇佣、现场签证记录等方面提供证据证明***、*建辉是实际施工人。该组证据显示***、*建辉是施工现场的人员，是园林公司雇佣的人员，与实际施工人的身份没有必然联系。对证据2、证据3中，对于盖有热电工程公司印章的两页，真实性无法核实，需要庭后落实。对于热电工程公司未盖章的后三页表格，不认可真实性。假设这个证据是真实的，在证据2中有“原报工程造价”“审定工程造价”的栏目标注，且“审定工程造价”标记为0，也没有审核单位泰能公司的盖章确认，这显然是一份造价过程审核表，其中的工程量和造价尚未审定，不能作为最终结算的依据。对于涉案工程的工程量和工程造价，需要经过建设单位泰能天然气有限公司的审核，这在总包合同第十一条第1款中有明确的约定。***、*建辉提交的这份证据，无法证明真实的工程量和工程造价。对证据4，该组证据系复印件，对真实性不予认可。“宋哲军”是热电工程公司工作人员，但材料上的签字不是其本人签署，且前16页的“宋哲军”签字字样，与后7页的“宋哲军”字样完全不同，显然存在造假情况。涉案工程2015年10月开工、2016年1月份竣工，该证据显示的形成时间全都是2016年1月15日，显然并非管道沟槽隐蔽工程同步验收的实际情况，真实性存在瑕疵。对证据5，该证据没有手机原始载体核对，无法确认真实性，也不排除***、*建辉存在删除部分聊天内容、断章取义的可能性。假设该证据是真实的，也只能证明***、*建辉与热电公司、泰能公司对接的情况，不能证明***、*建辉是实际施工人。对证据6，***、*建辉与案外人签署的文件，真实性无法确认。即便是真实的，园林公司是涉案工程的分包单位，***个人与案外人的交易，与本案无关，也与热电公司无关，也不能证明***、*建辉是涉案工程的实际施工人。对证据7的真实性无法确认，即便是真实性的，也不能证明***、*建辉可以作为实际施工人身份索要工程款。对证据8的真实性无法核实，该证据中除了印章之外，手填部分内容均为复写纸复写的形式，无法核实其真实性。从文件内容来看，也仅是对部分工程资料的交接，无法证明***、*建辉所称全部资料均已提交的事实。该证据中也没有附上具体交接资料的形成日期、文件名称，原件或复印件的材料形式，再次可以说明***、*建辉所称全部资料均已提交的事实没有相关依据。园林公司对***、*建辉提交的上述证据质证认为：对证据1至证据8，*建辉与园林公司不存在工作或者雇佣关系，与园林公司属于工程挂靠关系。园林公司并未实际参与该工程施工，所以对以上证据没有见过，也不清楚。泰能公司对***、*建辉提交的上述证据质证认为：对证据1，真实性需要回去核实，该证据没有骑缝章，除第一页之外，其余部分编写比较随意，第2页显示，施工现场主要管理人员中***系项目副经理，并不是承包人和施工人。对证据2，该证据需由热电公司核对真实性后泰能公司再发表意见。该证据在审定工程造价栏载明，工程造价为0，热电公司与泰能公司的合同已经约定涉案工程由热电公司向泰能公司送审后，审定结果作为工程造价的依据。对证据3，该证据需由热电公司核对真实性后泰能公司再发表意见。除第一页外，其他内容也比较随意。对证据4，该证据系复印件，对真实性无法确定，载明内容没有证明力。对证据5，真实性无法确认，内容也并没有载明与涉案工程有关。对证据6，真实性无法确认，与泰能公司无关。对证据7，真实性不予确认，也没有证明效力。对证据8，该证据所加盖的印章模糊不清，真实性存疑，本案的争议是决算值问题，该交接单第2行括号中明确载明不作为工程结算依据，交接内容中载明的也是交接的是工程技术竣工文件资料，尚缺决算，不能证明***、*建辉所要证明的事实。

热电公司提交证据：1.施工合同两份，一份是热电公司与泰能公司签署的《天然气管网改造工程施工合同》；另一份是热电公司与园林公司签署的《工程施工专业分包合同》。热电公司欲以此证明：“涉案工程是由热电公司从泰能公司处承包，再由热电公司将全部工程分包给园林公司，***、*建辉与园林公司之间是否存在合同关系与热电公司无关，***、*建辉无权以实际施工人身份提起本案诉讼”。2.记账单一张。热电公司欲以此证明泰能公司向热电公司支付了168711元。3.2016年2月2日热电公司向园林公司支付208822.84元工程款的收据（复印件）一份，该款是直接打到园林公司账户内；网上银行付款通知书及发票各一份。热电公司欲以此证明热电公司向被林公司支付了208822.84元，且园林公司向热电公司出具了发票，发票金额超出实际支付金额，以实际支付金额为准。热电公司只向分包单位园林公司支付过工程款，从未向支付任何款项，说明***、*建辉并非涉案工程的实际施工人。现在涉案工程热电公司支付的工程款就是208822.84元，余款未支付，收据上载明的收款人为*建辉，同时加盖了园林公司的印章，但*建辉与园林公司之间是什么关系，热电公司不清楚。***、*建辉对热电公司提交的上述证据质证认为：“对证据1的真实性无法核实，与***、*建辉无关。***、*建辉只是实际施工了该工程，并没有签署任何合同。对证据2，这是泰能公司与热电公司之间的付款情况，与我方无关。对证据3的真实性无法确认，***、*建辉收到过工程款208822.84元，余款未收到”。园林公司对热电公司提交的上述证据质证认为：“对证据1的真实性及证明事项均无异议。对证据2，泰能公司向热电公司的付款情况我公司不清楚。对证据3的真实性无异议，扣除合同约定的3%技术咨询费后已经全额支付给了***、*建辉”。泰能公司对热电公司提交的上述证据质证认为：“对证据1的真实性及证明事项均无异议。对证据2的真实性及证明事项均无异议。对证据3，这是热电公司和园林公司之间的付款情况，泰能公司不清楚，该证据与泰能公司无关”。

园林公司向一审法院提交《劳务分（承）包合同》一份。园林公司欲以此证明：“园林公司和*建辉，双方系工程挂靠关系”。***、*建辉对园林公司提交的上述证据质证认为：“对该证据的真实性无异议，是*建辉签订的，也是按照该合同来进行的施工。***跟*建辉系父子关系”。热电公司对园林公司提交的证据质证认为，对该证据热电公司并非该合同的签订主体，对真实性无法确定。该证据显示园林公司将工程再次发包给*建辉，也可以看出***不可能是实际施工人。泰能公司对园林公司提交的证据质证认为对该证据不清楚，与泰能公司无关。

泰能公司向一审法院提交热电公司与泰能公司签署的《天然气管网改造工程施工合同》一份。泰能公司欲以此证明涉案工程是由泰能公司作为发包方，发包给热电公司，热电公司为总承包。在合同第11条约定了竣工结算方式。至今泰能公司也没有收到热电公司的完整结算送审资料。在施工审核过程中发现暗渠实际的施工量和上报的施工量相差巨大。***、*建辉对泰能公司提交的证据质证认为：“对该证据，***、*建辉并非合同签订主体，无法确定合同真实性，该证据也并不能证明实际的工程量与上报的工程量相差巨大，且结算送审材料早已提交给泰能公司”。热电公司对泰能公司提交的证据质证认为：“对该证据的真实性无异议，该合同第11条第一款明确约定，涉案工程的结算必须经过泰能公司审定后才生效，才能作为工程付款的依据，目前涉案工程造价确实尚未审定，关于送审资料问题，需要回去落实，关于工程量双方确实存在争议，现在正在核实”。园林公司对泰能公司提交的证据质证认为对该证据的真实性无异议，但情况园林公司不了解，无法质证。

一审庭审中，一审法院询问***、*建辉与泰能公司、热电公司、园林公司，现在涉案工程情况？***、*建辉回答：“工程在2016年年初已经结束，并验收投入使用了”。热电公司回答：“工程已经完成并投入使用。没有相关验收资料，目前未完成结算”。园林公司回答：“工程验收没有经过我公司，所以对工程情况不清楚”。泰能公司回答：“我们作为发包方，因为总包方即热电公司没有向我公司提交竣工验收送审资料及审计资料，所以根据合同约定，也无法向热电公司支付工程款。现在工程已经完工并投入使用”。热电公司补充称：“我公司与泰能公司之间对工程量一直存有争议，所以相关的送审资料没有提交”。泰能公司确认：“现在热电公司没有给我公司提交送审资料”。热电公司补充称：“园林公司也没有给我们提供相关资料”。园林公司补充称：“我们公司对这个工程没有参与，实际上该工程是*建辉和热电公司直接对接的”。

一审庭审中，***、*建辉申请对涉案工程的工程造价进行评估，一审法院予以准许，并依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行了评估。在评估过程中，佳恒评估公司及双方当事人对涉案工程进行现场勘验，通过勘验确认现场已交付使用，施工时的现场原貌已不可见。因本案所涉工程绝大部分为隐蔽工程，为证实相关隐蔽工程的施工情况，***、*建辉申请依法对整个工程中的一部分，即昌乐路段管道沟槽隐蔽工程进行实地勘测。热电公司对此认为：“1、即便从昌乐路开挖也无法全面反映涉案工程的工程量，对认定本案事实的价值不大；2、涉案工程为隐蔽工程，且位于多条交通干道的交汇处，现场早已恢复路面并通车使用，现在对昌乐路进行掘路开挖，会对周边的正常通行产生重大影响，而且需要申请掘路许可，交通调流等一系列难以办理的政府审批手续，现在对昌乐路进行开挖并不现实”。泰能公司对此认为：“因涉案工程已交付使用，开挖勘验势必会影响交通、居民用气等事宜，泰能公司没有义务同意***、*建辉开挖勘验”。后***、*建辉向青岛市建设委员会相关部门提出的开挖勘验申请未获批准，故现场无法进行开挖勘验。据此，佳恒评估公司根据现有资料出具了青佳鉴字（2020）第217号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：“青岛市市北区曹县路(辽宁路至营口路段)中低压燃气改造工程，无争议工程造价：128440.80元；争议工程造价6962741.03元，合计造价7091181.83元”。该报告就争议部分进行了说明：“双方争议《管道沟槽隐蔽工程验收记录》的造价；***、*建辉主张《管道沟槽隐蔽工程验收记录》已经监理公司、泰能公司、热电公司签字确认；同时也已向泰能公司提交竣工文件材料交接单原件；另***、*建辉、泰能公司、热电公司、园林公司确认《曹县路穿越昌乐路暗渠施工方案》，根据暗渠施工方案进行现场施工，因暗渠施工方案内只注明如何施工，具体的工程量需待沟槽开挖后根据现场情况实地测量后确定，且暗渠属于隐蔽工程，因此对在暗渠内施工作业所发生的所有工程量必须做签证记录（即《管道沟槽隐蔽工程验收记录》），因此***、*建辉主张应计取《管道沟槽隐蔽工程验收记录》内的造价；热电公司主张《管道沟槽隐蔽工程验收记录》为复印件，不应计取造价。此项根据现有资料，经鉴定公司鉴定造价为6962741.03元，因双方当事人对以上资料存在争议，鉴定公司将其列为争议造价”。***、*建辉对该《鉴定意见书》质证认为，对评估报告无异议，认可评估结论，对于无争议工程造价及有争议工程造价均予以认可，***、*建辉现就按照评估结果来主张，对此***、*建辉预交评估费117720元。热电公司对该《鉴定意见书》质证认为，对无争议部分工程造价无异议，对争议部分工程造价6962741.03元均不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条规定：……4、未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。5、对当事人有异议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。本次鉴定中，***、*建辉提交的《管道沟槽隐蔽工程验收记录》全部为复印件，该述材料作为***、*建辉提交的证据，已经在庭审过程中经过质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第九十条:关于下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。***、*建辉提交的《管道沟槽隐蔽工程验收记录》复印件没有原件核对，不能单独作为认定案件事实的根据。2020年10月27日庭审时，法庭也已当庭向***、*建辉释明，其提交的《管道沟槽隐蔽工程验收记录》系复印件，证据效力存在瑕疵，在鉴定过程中需要通过现场勘验情况作为鉴定依据，如果提供现场勘验无法鉴定，***、*建辉应自行承担鉴定不能的不利后果。本案进入鉴定程序后，热电公司多次将《管道沟槽隐蔽工程验收记录》系复印件、不能作为鉴定依据告知鉴定机构，但是鉴定机构却在没有现场勘验工程量作为客观依据的情况下，将已经法庭质证无法确认真实性的《管道沟槽隐蔽工程验收记录》复印件作为鉴定材料，并以此为依据出具鉴定结果，明显违反上述法律规定，《工程造价鉴定意见书》所列的争议工程造价6962741.03元没有事实依据，不应采信。园林公司对该《鉴定意见书》质证认为，真实性无异议，对整个工程造价内容园林公司不清楚，因园林公司没有参与具体施工。泰能公司对该《鉴定意见书》质证认为：“同意热电公司的意见”。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。

关于责任的承担方。根据庭审中查明的事实，本案涉案工程是由热电公司从泰能公司处承包，再由热电公司将工程分包给园林公司，然后园林公司与*建辉签订了《劳务分（承）包合同》，由***、*建辉父子共同组织人员施工完成。从园林公司与*建辉签订的《劳务分（承）包合同》的实际履行情况看，***、*建辉在具体施工中除了进行劳务施工外，部分涉案工程还提供了建材、辅材以及机械进行施工，已超出了仅提供劳务施工的合同约定范围，而***、*建辉作为个人并不具备建筑工程施工的资质，故*建辉与园林公司签订的《劳务分包合同》其实质为转包合同，园林公司将涉案工程转包给不具备相应施工资质的***、*建辉施工，系非法转包，违反了建筑法等法律禁止性规定，上述合同应认定为无效合同。合同无效后，***、*建辉作为实际施工人，已经实际完成了涉案工程，也将工程交付使用，故其可以直接向涉案工程的发包人，即泰能公司主张在欠付工程价款的范围内承担付款责任。泰能公司向***、*建辉承担完付款责任后，泰能公司对热电公司，热电公司对园林公司，以及园林公司对***、*建辉的债务的相应部分予以消灭。

关于工程款的具体数额。本案所涉工程大部分为隐蔽工程。根据法律规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。现双方未按法律规定对隐蔽工程进行检查并确认相关工程量和工程价款，双方对此均有过错，其中泰能公司作为发包方应付主要责任，***、*建辉作为实际施工人应付次要责任。现该隐蔽工程因影响地面交通等问题无法重新开挖测量，故鉴定部门只能根据现有资料即***、*建辉提交的签证记录进行鉴定，鉴定的造价结果为6962741.03元。对此，一审法院认为该鉴定结果虽然不是准确数额，但现有条件下可以以此为参考，再综合考虑原双方的过错程度，最终一审法院确认***、*建辉的责任比例为30%，泰能公司的责任比例为70%。据此计算隐蔽部分工程的应付工程价款为4873918.72元（6962741.03元×70%=4873918.72元），再加上无争议部分工程的工程款128440.80元，总工程款为5002359.52元（4873918.72元+128440.80元=5002359.52元）。减去***、*建辉已经收取的工程款208822.84元，未付的工程款为4793536.68元，泰能公司该部分工程款均未支付，故应及时给付***、*建辉。

关于***、*建辉主张的利息损失，虽然涉案工程未进行竣工结算，但已经完工并投入使用，故可自***、*建辉向法院主张自己的权利之日，即2020年11月15日起计算利息。其具体的计算标准为，以本金4793536.68元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

***、*建辉为鉴定预交了鉴定费117720元，根据***、*建辉与泰能公司的过错程度，由***、*建辉承担35316元，由泰能公司承担82404元。

***、*建辉提出的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

综上所述，一审法院判决：一、泰能公司于判决生效之日起十日内给付***、*建辉工程款4793536.68元；二、泰能公司于判决生效之日起十日内给付***、*建辉逾期付款利息（该利息以本金4793536.68元为基数，自2020年11月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、泰能公司于判决生效之日起十日内给付***、*建辉鉴定费82404元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75355元，由***、*建辉负担22606.50元，由泰能公司负担52748.50元。

本院二审期间，泰能公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰能公司提交：1.工程造价核定表，主张涉案工程造价经泰能公司核定实际价格是3141387.79元。2019年泰能公司、热电公司、***三方对工程款进行协商过程中，泰能公司认为出入较大，隐蔽工程超出实际价值400余万元，泰能找造价专业人员根据工程图纸做了一个工程造价核定。2.工程造价鉴定明细表，主张在备注栏和反馈意见栏提出了泰能公司工程实际什么状况和对方提交的工程量做了比较，指出鉴定与实际不相符的地方，比如第22项人工挖淤泥和流沙，***、*建辉报的工程量是3万多立方，长度70米、工作面宽度10米，实际现场工作面700多平方米，而***在报工程量的复印件当中工作面宽度为100米，实际工作面多了十倍，如果按照32200立方土方量，青岛市最大的运输车载量最多是20立方，它的运输量应该是将近1700车次，按照它挖出的土量是一个50米×60米×11米的大土堆，在现场是不可能出现这种情况的，第58项人力车内倒运土也是照32000多立方米计算的，这两项完全与现场不符。***、*建辉对泰能提交的上述证据质证认为：不予认可，两份证据是泰能公司单方制作，应依据隐蔽工程的资料为准。热电公司对泰能提交的上述证据质证认为：对于两份证据，因为涉案工程暂未审计，所以对具体在金额上无法精确认定，但泰能公司方面核定出300万元左右的造价与各方基本曾经达成一致的250万元协商解决金额大体相符，可以佐证一审司法鉴定报告得出的造价与实际施工情况并不相符。园林公司对泰能提交的上述证据质证认为：未参与不清楚。

其他当事人二审中未提交新证据。二审庭审中，关于如何结算问题，上诉人泰能公司及***、*建辉均确认一审中系按照***、*建辉提供的工程量明细复印件进行的鉴定。本庭向各方当事人询问应当如何结算时，泰能公司称其认为分包单位和总包单位提交竣工验收资料以后，根据验收资料进行结算，现有的情况下其也不清楚该怎么结算。热电公司称其没有工程资料，其将工程转出去了，转包的单位直接与泰能公司对接，所以热电公司没有资料。园林公司称其也没有工程资料，其与***、*建辉之间的关系以签订的合同为准，园林公司收取了一部分管理费。***、*建辉称其与园林公司是挂靠关系，园林公司收取管理费，施工后***、*建辉将工程资料直接给的泰能公司，工程施工过程中***、*建辉去园林公司处领过部分工程款约20万元，泰能公司没有向***、*建辉直接付过工程款。

经询问，各方当事人虽认可已经投入使用，但对于使用的具体时间均称不清楚。

二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案主要焦点问题是：1、责任主体如何认定；2、案涉工程量如何认定；3、工程款利息如何认定：4、鉴定费如何认定。

关于责任主体问题，根据一、二审查明的事实，涉案工程系由泰能公司作为发包人，将工程发包给热电公司，热电公司又将工程分包给了园林公司。园林公司与***、*建辉二审中均称其两方之间系挂靠关系，但该两方未签订挂靠协议，签订了《劳务分（承）包合同》，园林公司对施工及结算情况均不清楚，其认可系*建辉挂靠其施工，***、*建辉亦称其父子系挂靠施工。据此，本院认为，***、*建辉系父子关系，从上述各方的合同关系看，虽然最终与园林公司签订合同的系*建辉，但*建辉亦认可与***共同施工，一审认定***、*建辉为实际施工人符合事实。泰能公司作为发包人，其依法应在欠付工程款范围内承担直接付款责任，***、*建辉在本案中主张的款项，泰能公司均未向热电公司、园林公司或其他方支付，因此，一审判令泰能公司作为付款责任主体在欠付工程款范围内承担责任并无不当。

关于工程量及结算造价的认定问题，案涉工程系天燃气管网工程，早已交付使用，泰能公司以无法确定工程量未结算等为由不认可***、*建辉主张的工程量。一审中***、*建辉申请司法鉴定，因工程大部分为隐蔽项目，***、*建辉提供的结算资料为复印件，因此***、*建辉在一审鉴定时申请现场开挖实测，但未获批准。泰能公司在鉴定时认为其没有义务同意开挖勘验，亦不能提交工程结算资料及验收资料供鉴定，热电公司及园林公司亦不能提供资料，导致一审鉴定单位只能根据***、*建辉提供的工程资料复印件出具鉴定结论。对此，本院认为，案涉工程系民生工程，应当经过严格的竣工验收程序方可投入使用，现工程早已投入使用，泰能公司作为发包人应当掌握相关工程资料及验收资料，但其均未能提供，二审中其称现有情况下其也不知道该如何结算，一审法院认定泰能公司对于不能提供资料导致无法正常结算应当承担主要过错责任，***、*建辉承担次要过错责任，并综合案件实际情况，以鉴定结论为基础酌定70%作为***、*建辉的施工造价，该认定并无不当。本院予以确认。

关于利息的认定，本院认为，各方当事人对于投入使用的时间均称不清楚，***、*建辉亦未能举证证明投入使用的具体时间，在起诉前亦未进行结算，一审法院自起诉之日起计算利息符合法律规定，本院予以确认。***、*建辉主张自2017年起算利息，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于鉴定费用，一审按照认定的过错责任分担鉴定费用，符合法律规定，***、*建辉要求泰能公司承担全部鉴定费，本院不予支持。

综上所述，***、*建辉、泰能天然气有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计69601元，由上诉人***、*建辉负担23793元，由泰能天然气有限公司负担45808元。

本判决为终审判决。

审判长　*　明

审判员　李晓波

审判员　王昌民

二〇二一年九月二十三日

书记员　厉永军