内蒙古电力勘测设计院有限责任公司、某某民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内01民终3163号 上诉人（原审原告）：内蒙古电力勘测设计院有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区鄂尔多斯大街巨海城八区5号、6号写字楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古星洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1995年4月17日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古英南律师事务所律师。 上诉人内蒙古电力勘测设计院有限责任公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2022）内0105民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。 内蒙古电力勘测设计院有限责任公司上诉请求：一、请求判令撤销一审判决，依法改判支持内蒙古电力勘测设计院有限责任公司全部诉讼请求；二、判令***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、劳动合同解除的事实依据。***因不能胜任岗位工作要求，无法正常为企业提供劳动成果，经内蒙古电力勘测设计院有限责任公司通知已于2021年11月自行离开工作岗位，并领取了解除劳动合同的经济补偿金，双方劳动合同事实上已解除。经公司组织结构调整，***原岗位已被撤销，且双方就继续履行劳动合同岗位调整未能达成一致意见，劳动合同能够继续履行的客观条件基础已不存在；***离职后与用人单位矛盾激烈，双方已失去信任基础，双方之间已无继续履行劳动合同的可行性和必要性。二、劳动合同不能继续履行的法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据上述法律规定，违法解除或终止劳动合同的救济途径可以分为三种方式：首先，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；其次，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金；最后，不论劳动者是否要求继续履行劳动合同的，但原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。以上三种方式的救济途径并无优先顺位，而是应当依据客观情况择一适用。根据本案事实，如内蒙古电力勘测设计院有限责任公司构成违法解除，本案情况仍符合劳动合同已不能继续履行的法定条件。三、一审判决认定事实未采纳关键证据，缺乏公平公正。一审庭审中，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司向法庭提交了试用期人员考核表、电网分公司2021年上半年新入职人员考评表、电网分公司新员工试用期结业考试试卷及测评结果、不予录用通知书、工会通知函、经济补偿金转账记录以证明双方劳动合同事实上已解除。另提交内蒙古电力勘测设计院有限责任公司岗位竞聘管理办法、岗位情况说明等材料以证明***原岗位已撤销，且一审庭审中，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司与***就继续履行劳动合同涉及的岗位调整等相关事宜进行了协商，但未能达成一致意见。岗位撤销及岗位竞聘管理办法系企业在法律规定范围内行使的自主经营权，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司对其真实性承担法律责任，且无法通过其他更权威的途径进行证实。另***虽主张双方劳动合同应当继续履行，但其所举证据亦不足以证明双方劳动合同尚存可继续履行之基础。故一审法院认为“内蒙古电力勘测设计院有限责任公司举证不足以证明***原岗位不存在、且不具备调至其他岗位的条件”无事实及法律依据。结合上述情况，一审判决不合理地加重用人单位的举证责任，并部分适用对劳动者有利的法律规定处理本案，将使得双方之间的劳动关系长期处于虚化状态，这既不符合党和国家关于建立稳定和谐劳动关系的目标要求，也不是化解双方之间矛盾的治本之策。故本案依法应当适用劳动合同已经不能继续履行的法律规定进行处理，判决不予支持***继续履行劳动合同的请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回，案涉劳动合同应予继续履行。 内蒙古电力勘测设计院有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判决不予支持***要求继续履行劳动合同的仲裁请求；二、本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2020年11月30日内蒙古能源建设投资（集团）有限公司发布招聘公告和其下各子公司的招聘岗位需求表，其中包括内蒙古电力勘测设计院有限责任公司处的岗位需求。***报名，并通过资格审查、笔试、面试等程序后被内蒙古电力勘测设计院有限责任公司录用。双方于2021年6月8日签订劳动合同，约定“合同期限为2021年6月8日至2024年6月7日，试用期为2021年6月8日至9月7日，***工作岗位为设计”。2021年11月4日，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司出具“不予录取通知书”，载明“因你试用期未通过考核，不符合本公司岗位录用条件，**据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项．．．的规定，公司决定不予录用。请于2021年11月30日下班前到人力资源（组织）部办理终止劳动合同和社会保险等各项手续．．．”。2021年12月4日，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司作出解除或终止劳动合同证明，解除原因为“试用期内经考核不符合本岗位录用条件解除”，后以短信及微信方式通知***。内蒙古电力勘测设计院有限责任公司向***支付工资，并缴纳社会保险至2021年11月。***认为内蒙古电力勘测设计院有限责任公司系违法将其辞退，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“被申请人（内蒙古电力勘测设计院有限责任公司）继续履行与申请人（***）2021年6月8日签订的劳动合同”。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2022年1月18日作出呼劳人仲字［2022］第164号仲裁裁决书，裁决“被申请人与申请人继续履行2021年6月8日签订的劳动合同”。内蒙古电力勘测设计院有限责任公司对上述仲裁裁决不服，诉至该院。以上事实双方无争议，该院予以确认，双方提交的相关证据，该院附卷佐证。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。***通过公开招聘，并经过资格审查、笔试、面试等程序后被内蒙古电力勘测设计院有限责任公司录用，双方于2021年6月8日签订劳动合同，约定“试用期为2021年6月8日至9月7日”，在双方约定的试用期届满后，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司以“***试用期间未通过考核，不符合岗位录用条件”为由作出“不予录取通知书”及“解除或终止劳动合同证明”构成与***违法解除劳动合同关系。关于双方劳动合同能否继续履行的问题，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司提交的“情况说明”系其单方作出，且其提交的蒙电设人资［2021］39号文件仅系内蒙古电力勘测设计院有限责任公司岗位竞聘管理办法的相关文件，不足以证明***原岗位不存在，且不具备调至其他岗位的条件，故内蒙古电力勘测设计院有限责任公司、***应继续履行所签订的劳动合同，该院对内蒙古电力勘测设计院有限责任公司的诉讼请求不予支持。综上所述，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司、***继续履行2021年6月8日签订的劳动合同，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、内蒙古电力勘测设计院有限责任公司与***继续履行2021年6月8日签订的劳动合同；二、驳回内蒙古电力勘测设计院有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费10元由内蒙古电力勘测设计院有限责任公司负担。 本院二审期间，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司提供如下证据：1.企业信息，拟证明：内蒙古能源发电投资集团有限公司系内蒙古电力勘测设计院有限责任公司的母公司；2.内蒙古能源发电投资集团有限公司关于印发《内蒙古能源发电投资集团有限公司员工退出岗位管理办法（试行）》的通知，拟证明：2022年6月9日集团公司发布通知，要求下属企业对于不能胜任工作、退出岗位的员工，企业可根据岗位空缺情况，采取竞争上岗或组织安排形式重新上岗，未能重新上岗或不服从组织安排的进行待岗培训。***因不能胜任工作，退出岗位后不服从组织安排，就调整岗位或待岗不能与内蒙古电力勘测设计院有限责任公司达成一致意见，劳动合同无法继续履行。***质证称：对于企业信息真实性认可，对证明问题不予认可，企业信息中明确了内蒙古电力勘测设计院有限责任公司的股东名称为内蒙古能源建设投资股份有限公司，而非其所说的内蒙古能源发电投资集团有限公司，内蒙古能源发电投资集团有限公司出具的通知三性均不认可，内蒙古能源发电投资集团有限公司与内蒙古电力勘测设计院有限责任公司是两个完全不同的独立法人单位，内蒙古能源发电投资集团有限公司的文件不适用内蒙古电力勘测设计院有限责任公司，与内蒙古电力勘测设计院有限责任公司及本案没有相关性，不能证明其要证明的问题。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一审法院确定内蒙古电力勘测设计院有限责任公司与***继续履行2021年6月8日签订的劳动合同是否有事实及法律依据。 ***通过公开招聘，并经过资格审查、笔试、面试等程序后被内蒙古电力勘测设计院有限责任公司录用，双方于2021年6月8日签订劳动合同，约定“试用期为2021年6月8日至9月7日”，在双方约定的试用期届满后，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司以“***试用期间未通过考核，不符合岗位录用条件”为由作出“不予录取通知书”及“解除或终止劳动合同证明”构成与***违法解除劳动合同关系。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”内蒙古电力勘测设计院有限责任公司提交的证据不足以证明***符合以上法律规定，故一审法院确定内蒙古电力勘测设计院有限责任公司与***继续履行2021年6月8日签订的劳动合同并无不当。 综上所述，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由内蒙古电力勘测设计院有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月四日 法官助理　李　旭 书 记 员　***