陕西吉天工程配套有限公司与北京大兆新元停车设备有限公司民间借贷纠纷申诉、申请再审民事裁定书

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

民 事 裁 定 书

（2019）陕民申1827号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西吉天工程配套有限公司，住所陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：王鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗颢天，陕西尚文律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京大兆新元停车设备有限公司，住所地北京市延庆区。

法定代表人：杨晓川，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高仲，北京市中高盛律师事务所律师。

再审申请人陕西吉天工程配套有限公司（以下简称吉天公司）因与被申请人北京大兆新元停车设备有限公司（以下简称大兆公司）合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民终10947号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

吉天公司申请再审称，1、请求依法撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民终10947号民事判决书及西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初10146号民事判决书；2、请求依法改判被申请人向申请人支付代理佣金人民币425200元，并支付违约金人民币18753元（暂时按照同期银行贷款利率计算一年，实际要求自陕西高速公路集团公司给付被申请人之日计算至被申请人支付完毕剩余代理佣金之日）3、本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、一二审判决认定申请人未履行协助收款义务属于事实认定不清。（一）《销售代理协议》中约定的协助签约和收款两项义务，协助签约应为主要义务。合同签订之前，申请人与客户进行了长达10个月的接触、谈判、反复磋商才实现了最终合同的签署，通过这一事实可以判定申请人协助签约的义务已经履行完毕。申请人二审提供的中标资料中可以看到，项目的中标人是申请人，申请人应当获得的是项目利润，客户作为国企提出要与厂家签约，才有被申请人参与到项目中。所以，促成被申请人与客户签约说明申请人的主要合同义务已经履行完毕，申请人仅收取佣金实际上已经让渡了部分利润给被申请人。合同约定的协助收款是合同履行中的一个很小的协助义务，被申请人所表述的申请人应负责收回货款是完全错误的。（二）申请人已经协助被申请人收回全部货款。从销售代理协议第2条约定可以看出乙方（申请人）的义务为“协助”义务，对于如何“协助”该合同中没有约定。在一般促成签约的商业活动中，申请人的代理活动为与客户方进行接洽、谈判也包括与客户方某甲及负责人私下的交流促进。在一般促进收款的活动中，申请人的代理活动为通过电话、信息或者当面交流的方式告知支付款项的紧迫性，并通过私人关系督促。应当注意到，上述代理活动中申请人作为代理人的活动是很难体现到书面证据中的，因为安装合同的主体是被申请人与最终客户方，申请人既无法作为合同一方去签约，也无法作为以债权人身份通过诉讼等方式向客户方某乙欠款，申请人的义务为“协助”，无论在这个过程中申请人做了多少工作，绝大多数的活动只能以被申请人的名义去进行。申请人的一系列代理活动实际是很难通过书面证据去体现的，即使体现出来了，被申请人方也可能单方否认，例如，在一审庭审中，申请人出示了合同签订之前申请人方作为代表与客户进行多次谈判的记录，但是被申请人以他们未参与否定了其真实性，但是实际上申请人代表被申请人与客户进行了长达10个月的接触、反复磋商才实现了最终合同的签署，通过这一事实可以判定申请人协助签约的义务已经履行完毕。同样的，从签约到支付完毕全部设备款这长达四五年的时间里，申请人也做了大量工作，从负责领导到具体办事人员，申请人均通过各种方式进行了沟通和催促，如果不是申请人的工作，被申请人远在北京如何能够顺利收回全部款项呢。而且，被申请人所述的2015年通过诉讼催要欠款也是全程在申请人的协助下进行的，因为客户方某甲更换导致剩余货款未及时支付，申请人建议通过诉讼的方式催要，又是申请人将双方拉上谈判桌促成和解协议的达成，使得被申请人取得了全部货款申请人在二审中提交了客户方出具的《确认函》，该函客观、充分说明了申请人在代理过程中协助被申请人收回了全部货款。因此，一二审认为申请人未履行协助收款义务属于认定事实不清。三、一、二审判决以被申请人表述的其自行收回货款的金额和总货款形成的比例来计算佣金没有合同和法律依据。2011年8月27日双方签订的《销售代理合同》中佣金是以甲方即被申请人收到货款为唯一付款条件的，而事实是被申请人收到了全部货款，所以按照合同约定，被申请人应当支付全部佣金。而且，申请人的义务是协助签约和收款两项，签约是最主要的义务，而一、二审以被申请人表述的其自行收回货款/安装合同总金额的比例来计算得出被申请人不应支付的佣金数额没有合同依据，佣金代理合同中没有这样的计算方式。同时，一审判决所依据的《合同法》第60条、10条也没有这样的法律规定，因此，申请人认为一二审判决的剩余佣金部分完全没有合同和法律依据，是完全背离事实和违背法律的，应当纠正。

大兆公司提交意见称，不同意申请人的申请理由。第一，一、二审法院的审判程序合法，事实认定清楚，两审判决充分体现了民法的权利义务对等相一致原则。两审判决之所以判定给付申请人部分佣金有事实及法律依据。之所以扣除7万余元没有保护，是因为申请人并没有履行销售代理协议中约定的有关义务，双方之间合同明确约定了再审申请人要获得佣金的给付条件，应同时具备两点，即一是促成被申请人与客户签约成功；二是负责协助被申请人催要工程款。显然合同约定的两个条件是并列关系，没有主次之分，我们注意到申请人一再强调，促成签约是主要义务，协助催款是次要义务，我方认为这种说法是没有合同依据，这是申请人单方说法而已。二审也明确查明了合同中并没有这样约定。申请人以此为由认为一二审认定事实不清是没有事实与法律依据的。第二，从一二审法院判决结果，判定被申请人给付申请人佣金48066元事实清楚，完全体现了权利义务相一致原则。后续的30余万元之所以没有保护正是因为再审申请人没有履行合同约定的催款义务，而恰恰这一部分的佣金对应的100余万元货款是由被申请人通过向第三方客户发律师催款函及通过诉讼方式，最终第三方给付了拖欠了工程余款。由此可见，这一部分的回款是由被申请人自身的努力追索回来的，与申请人没有任何关联性，因此申请人主张这一部分货款对应的佣金是没有事实及法律依据。

本院经审查认为，首先，吉天公司主张谈判签约为合同主要义务，催收款为次要义务。双方签订的《销售代理协议》明确约定“合同签署”与“收款”均系吉天公司的合同义务，其该项主张没有事实及法律依据。其次，吉天公司提交《确认函》主张其已经履行了催收义务。该《确认函》上加盖有“陕西省高速公路建设集团公司西高新项目经理部”印章，该项目经理部并非《机械式停车设备销售合同》签约方。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该《确认函》形式要素不齐备，不应作为定案的依据，故吉天公司并无证据证明其主张。第三，根据查明的案件事实，被申请人是通过律师函、诉讼等方式向陕西省高速公路建设集团公司追索欠款，吉天公司并未提交充分有效的证据证明其履行了协助收款的合同义务，原审认定吉天公司未完全履行合同义务的部分不应收取佣金并无不当。

综上所述，陕西吉天工程配套有限公司的再审请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西吉天工程配套有限公司的再审申请。

审 判 长　　胡晓晖

审 判 员　　张奋霆

审 判 员　　赵艳华

                        二〇一九年十月二十五日

                         法官助理　　高  高

                         书 记 员　　赵杨璇