西安昕伦机电设备有限公司与陕西吉天工程配套有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终1908号

上诉人（原审被告）：陕西吉天工程配套有限公司。

委托诉讼代理人：张亚娟，北京市君致律师事务所西安分所律师。

被上诉人（原审原告）：西安昕伦机电设备有限公司。

委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：亓中鲁，陕西吉尔律师事务所律师。

上诉人陕西吉天工程配套有限公司（以下简称吉天公司）因与被上诉人西安昕伦机电设备有限公司（以下简称昕伦公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初8540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉天公司之委托诉讼代理人张亚娟，被上诉人昕伦公司之委托诉讼代理人田磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

吉天公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，依法改判驳回昕伦公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由昕伦公司承担。事实及理由：1.涉案协议名为合作协议实为挂靠协议，应属无效，其公司并未履行该协议项下的任何义务，西子奥的斯电梯有限公司给其公司支付佣金缺乏事实依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误。2.即使涉案协议有效，根据该协议的约定昕伦公司应向其公司支付40000元服务费，该服务费应从佣金中予以扣减。3.因涉案的工程并未验收合格，因此其公司向昕伦公司支付款项的条件并未成就。

昕伦公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.关于涉案协议中40000元服务费扣减一节，因吉天公司在一审阶段并未提反诉，故不属于二审审理范围。3.涉案工程验收的问题，因为协议中并未约定将验收合格作为返还佣金的成就条件。

昕伦公司向一审法院起诉请求：吉天公司立即向昕伦公司返还278806.1元及利息46518.02元（按照同期人民银行贷款利率，以278806.1元为本金，自2014年3月1日起计算，暂算至2017年4月30日，该利息应当计算至吉天公司实际返还款项之日）；本案诉讼费由吉天公司承担。

一审法院认定的事实：昕伦公司与吉天公司签订《芊域溪源项目合作协议》，约定双方配合完成西安沣东地产有限公司开发的芊域溪源项目，吉天公司服务费总计40000元，吉天公司因该项目获得的西子奥的斯电梯有限公司工厂返还的佣金，须全额扣除7%税金后返还昕伦公司，返还方式为现金，时间为在吉天公司获得佣金后3天内支付给昕伦公司；吉天公司责任为及时完成西子奥的斯工厂安装资质的办理、协助完成该项目相关设备及安装合同的签订、根据项目进度及需要积极配合出具相关资料等，甲方仅配合完成与工厂合同的签订，不承担昕伦公司活动产生的相关责任；昕伦公司责任为负责芊域溪源项目的电梯安装工程、支付相应的调试管理费及免保费用等。庭审中，昕伦公司与吉天公司双方认可签订该协议系因吉天公司具有奥的斯电梯的代理资质，昕伦公司为承接奥的斯电梯的安装工程故与吉天公司进行合作。昕伦公司表示其在项目涉及的电梯安装过程中进行了技术指导，并以吉天公司名义促成了西子奥的斯公司的中标；吉天公司表示佣金就是奥的斯电梯安装过程中的技术服务的款项，系按照电梯销售安装合同的金额按一定比例所支付的费用。庭审中，昕伦公司表示吉天公司已收到299791.5元佣金，吉天公司表示其仅收到235905.1元佣金。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，昕伦公司与吉天公司双方确实签订项目合作协议，吉天公司因芊域溪源项目获得西子奥的斯有限公司支付的佣金，根据协议约定，吉天公司应当在扣除7%的税金后向昕伦公司支付所获佣金。庭审中，昕伦公司证据不足以证明吉天公司获得佣金的数额为299791.5元，故佣金数额应当以昕伦公司认可收到的235905.1元为基数进行计算，扣除7%的税金，吉天公司应向昕伦公司返还219391.74元佣金。本案中，昕伦公司未提供证据证明吉天公司获得佣金的时间为2014年2月，故其主张吉天公司自2014年3月起支付利息无事实依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告陕西吉天工程配套有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告西安昕伦机电设备有限公司返还佣金219391.74元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费6180元，由昕伦公司承担2000元，吉天公司承担4180元。因昕伦公司已预交，故吉天公司在支付上述款项时一并支付昕伦公司。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认

本院认为，昕伦公司与吉天公司签订《芊域溪源项目合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。根据协议约定，吉天公司因芊域溪源项目获得西子奥的斯电梯有限公司支付的佣金后的三天内，在扣除7%的税金后向昕伦公司支付所获佣金。现，吉天公司认可其收到了西子奥的斯电梯有限公司支付的佣金235905.1元，故一审法院在扣除7%的税金后判决吉天公司向昕伦公司支付佣金219391.74元并无不当。至于吉天公司提出应从219391.74元佣金中扣减40000元服务费一节，因该公司在一审阶段对此并未提出反诉，故吉天公司就此可另案起诉，本案不予处理。

综上，吉天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4591元，由陕西吉天工程配套有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　何　强

审判员　　姬　钊

二〇一八年三月十五日

书记员　　周　燕