西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司
西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏02民初8号
原告（反诉被告）：西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司，住址西藏日喀则市。
法定代表人：胡吉臻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。
被告：***，男，汉族，浙江磐安县人。
委托诉讼代理人：珍吉，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
反诉原告：西藏鑫发强建设有限公司，住址西藏拉萨市。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：珍吉，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
原告（反诉被告）西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司(以下简称珠穆朗玛公司)与被告***、反诉原告西藏鑫发强建设有限公司（以下简称鑫发强公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方当事人不服本院（2015）日民一初字第3号民事判决向西藏自治区高级人民法院提起了上诉。经自治区高级人民法院审理以本案认定工程款的基本事实不清为由作出（2017）藏民终19号民事裁定发回本院重新审理。本院于2017年8月10日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）珠穆朗玛公司的委托诉讼代理人何志昌、被告***及其委托诉讼代理人珍吉、反诉原告鑫发强公司的委托诉讼代理人珍吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
珠穆朗玛公司向本院提出诉讼请求:1.请求人民法院依法确认双方之间签订的《桥梁施工承包合同》无效；2.判令***向珠穆朗玛公司返还超付的工程款4633490元及税金523600元；3.判令***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年4月5日，珠穆朗玛公司与交通局签订施工承包合同，约定将西藏日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程A标段交与珠穆朗玛公司完成。同年4月19日，珠穆朗玛公司将该标段中K1、K7、K8、K11、K13、K17、K26、K28八座中、小桥及3381.20立方片石砼河道整治工程分包给了***,经双方协商珠穆朗玛公司同意按照从交通局中标的价交给***承建并不加收任何管理费用,该部分中标价为11482014.87元。由于***欺骗珠穆朗玛公司管理人员,导致我方管理人员在与***签订的合同中搞错合同承包价,按照珠穆朗玛公司中标价的二倍签订施工承包合同,***以此为据强行要求珠穆朗玛公司支付工程款,但由于该合同存在违法分包及***不具有施工资质，是明显的无效合同,珠穆朗玛公司拒绝了***的无理要求并要求***据实进行结算,但***一直采取无理取闹,煽动上访等方式强行从珠穆朗玛公司处索要了15196943.6元的工程款。珠穆朗玛公司认为***索要的工程款已经远远超过了实际应支付的工程款,故***通过非法方式取得的超出部分理应返还，请求贵院依法判决以此维护珠穆朗玛公司的合法权益。
***辩称：《桥梁施工承包合同》和《补充协议》是真实有效的，不存在无效的情形。这两份合同的主体分别是鑫发强公司与珠穆朗玛公司，因此珠穆朗玛公司应该按照合同承担支付款项。
鑫发强公司向本院提出反诉请求：1.判令珠穆朗玛公司支付所欠工程款7405780元；2.判令珠穆朗玛公司支付所欠工程款的利息3955413.08元；3.判令珠穆朗玛公司支付违约金6608542.5元。事实和理由：2012年4月19日,鑫发强公司的法定代表人***和珠穆朗玛公司签订了《桥梁施工承包合同》,合同约定珠穆朗玛公司将位于日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程A标段K1、K7、K8、K11、K13、K17、K26、K28八座中、小桥及3381.20立方片石砼河道整治工程承包给鑫发强公司，并约定合同总价为22238600元。合同第十一条约定工程竣工验收后30日内由珠穆朗玛公司支付工程款项。2013年3月1日，鑫发强公司作为合同甲方和珠穆朗玛公司作为合同乙方就工程款的支付方式签订《补充协议》，变更工程款的支付时间和方式为珠穆朗玛公司最迟于2013年12月30日将扣除质量保证金后的余款共计21126670元全额支付给鑫发强公司。《补充协议》还约定了违约金的计算方式为如乙方未按期支付工程款，珠穆朗玛公司按照每天应付款千分之一的违约金向鑫发强公司支付工程款，珠穆朗玛公司承担违约责任（违约金公式=应付款×千分之一/天，应付款=21126670元-已付款），并继续承担《桥梁施工承包合同》第十三条的违约责任"甲方不能按合同约定履行自己的义务和拖延支付工程款项，视为甲方违约，由此给乙方造成损失的，甲方应负双倍损失的赔偿责任"。直至今日珠穆朗玛公司尚未向鑫发强公司支付工程款7405780元。根据《桥梁施工承包合同》和《补充协议》约定的最迟支付工程款的时间为2013年12月30日，鑫发强公司向法院提起反诉，要求珠穆朗玛公司支付工程款7405780元；要求珠穆朗玛公司支付损失3955413.08元，（计算方式为：按照未付工程款从2013年12月30日至2014年12月30日和2014年12月30日至2016年11月30日的银行同期贷款利息6.15%的二倍）（2013年12月30日至2014年12月30日未付工程款12603780元×6.15%×12个月=930158.96元＋2014年12月30日至2016年11月30日未付工程款7405780元×6.15%×23个月=1047547.58元）×2=3955413.08元；要求珠穆朗玛公司支付违约金共计6608542.50元（计算方式为《补充协议》应付款=21126670元-已付14832820元=6293850元×1‰×1050天=6608542.50元）。根据2005年1月12日建设部、财政部联合下发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条"本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定"的规定本案所涉工程已竣工验收超过24个月，现请求法院判决珠穆朗玛公司返还工程质量保证金。
珠穆朗玛公司针对反诉请求答辩称：1.反诉原告主体不适格，鑫发强公司与珠穆朗玛公司之间不存在合同关系；2.珠穆朗玛公司从未扣除过质保金，也不欠任何工程款；3.珠穆朗玛公司不存在任何违约；4.《补充协议》是虚假的从未履行过。故请求法院驳回鑫发强公司的全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证认证。珠穆朗玛公司为证明其诉讼主张，向本院提交了11份证据：1.协议书，拟证明与珠穆朗玛公司发生合同关系的主体是***个人。***认为由于该证据未在举证期限内提供，对该证据的三性提出异议。本院认为双方之间支付工程款方面签订该协议的事实予以认可，但珠穆朗玛公司只认定与其发生合同关系的主体为***个人的证明内容不予认可。2.民事反诉状和民事裁定书各一份，拟证明与珠穆朗玛公司发生法律关系的实际主体就是***个人，并不是鑫发强公司。***对该证据的证明目的提出异议。本院认为原一审中珠穆朗玛公司向***主张诉讼请求，对此***提出反诉请求。在第一次庭审中
发现该程序瑕疵后***撤回其反诉，第二次法庭辩论终结前鑫发强公司提出反诉请求，故本院对该证据的真实性予以认可，但珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。3.交通局与珠穆朗玛公司签订的《施工承包合同》，拟证明珠穆朗玛公司是通过招投标程序承揽工程，以及桥涵部分的工程单价的依据。对此***认为珠穆朗玛公司用其与交通局签订的总合同来约束分包合同的价是不符合常理的，且按珠穆朗玛公司所称中标价只有一千多万，但与鑫发强公司签订的合同价为两千多万，珠穆朗玛公司是否存在渎职行为。本院认为交通局与珠穆朗玛公司签订合同的事实本院予以认可，但珠穆朗玛公司把其承包的桥梁涵洞部分的工程价款高于交通局的批复价分包给鑫发强公司，且签订的合同中并无单独的单价方面的约定。故，本院对珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。4.工程付款签发单（A1-A8），拟证明经与***的工人核实合同价为10343854元，桥梁部分发生了变化。对此***认为该证据是珠穆朗玛公司与交通局之间的事与我方无关，且该证据中并不能体现有关工程量减少的事实。本院认为珠穆朗玛公司认定的合同价10343854元与工程量发生变化方面并未向本庭提供相应的证据，故本院对珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。5.桥梁队借款明细表，拟证明珠穆朗玛公司已向***支付工程款15196943元的事实。***对该证据的真实性和关联性提出异议。本院认为该借款明细中并未附转账及支付现金的相关凭证，且借款人名单中不只***，还有其他借款人的名字。故，该证据并不能证明珠穆朗玛公司已向***支付工程款15196943元的事实，本院不予认可。6.建筑行业统一发票8张，拟证明珠穆朗玛公司已完税的事实。***对该证据的真实性和关联性提出异议。本院认为该票据上载明付款方是交通局，收款方是珠穆朗玛公司，故，该证据并不能体现珠穆朗玛公司完税的事实，本院不予认可。7.结算书，拟证明与珠穆朗玛公司发生合同关系的实际主体是***。对此***认为该证据仅仅是第三期的结算单，珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。本院认为该结算书只能体现四工区第二期和第三期的计量支付情况，且该结算书上***以四工区负责人的名义签字领款。故本院对珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。8.正鑫达鉴定机构作出的鉴定结论，拟证明该鉴定结论鉴定出来的工程造价的真实合法性。对此***认为由于该鉴定的启动违反了法律程序不予认可。本院认为珠穆朗玛公司和鑫发强公司对结算工程款有约定，而原一审中启动两次鉴定程序有不当之处，故本院对该证据不予认可。9.西藏自治区公路工程基本建设项目概算编制办法补充规定、施工图纸、招标文件、预算文件，拟证明正鑫达鉴定机构所适用的依据符合技术标准要求。对此***认为不能按照平均计量来认定双方达成的合同价。本院认为珠穆朗玛公司和鑫发强公司对结算工程款有约定，故对该证据不予认可。10.交通厅关于改建工程批复、会议纪要、劳务承包合同、证明一份、拟证明《桥梁施工承包合同》和《补充协议》是虚假违法的合同。对此***认为工程已初步验收且已通车使用，一份会议纪要并不能证明珠穆朗玛公司所称的合同价为11482014元的事实。本院认为两份合同上所盖的章子和当时普布次仁对外有权签订合同的事实方面庭前调查中珠穆朗玛公司是认可的。故，本院对该组证据的证明内容不予认可。11.A合同段清单支付月报表和工程变更令，拟证明合同中的3381.2立方片石砼河道整治工程部分已取消，鑫发强公司提交的《补充协议》是虚假的。***认为该工程变更令（复印件）中并无珠穆朗玛公司的章子，也无鑫发强公司的章子及***的签字，故对该证据的三性提出异议。本院认为***承认从珠穆朗玛公司收到工程款项14832820元（其中包括河道整治工程款项1379128元），且《补充协议》上盖有珠穆朗玛公司的章子，珠穆朗玛公司对补充协议的虚假性未提供相关证据予以佐证。故珠穆朗玛公司以3381.2立方片石砼河道整治工程部分取消为由认定《补充协议》是虚假的证明内容本院不予认可。
鑫发强公司为证明其反诉主张，向本院提交了8份证据：1.《桥梁施工承包合同》，拟证明该合同是鑫发强公司与珠穆朗玛公司签订的合同，***签字是行使法定代表人职权的行为。珠穆朗玛公司对该证据的三性提出异议。本院认为该合同上盖有珠穆朗玛公司的章子以及当时该公司的总经理普布次仁的签字，且约定的合同总价也是双方的真实意思表示，故本院对该证据的三性予以认可。2.《补充协议》拟证明与鑫发强公司发生合同关系的主体是珠穆朗玛公司。对此珠穆朗玛公司认为该证据的来源存在非法性，没有经办人的签字，故对该证据的三性提出异议。本院认为该协议是《桥梁施工承包合同》的基础上补充达成的协议，且该协议上盖有珠穆朗玛公司的章子，故补充协议约定的有关内容及鑫发强公司所证明的内容本院予以支持。3.西藏公路工程建设劳务集体合同书，拟证明与珠穆朗玛公司发生合同关系的主体是鑫发强公司。珠穆朗玛公司对该证据的三性提出异议。本院认为该证据是本案所涉桥梁工程施工过程中鑫发强公司与第三方签订的劳务合同。故，鑫发强公司为合同相对方的证明内容本院予以认可。4.资质证明、营业执照，拟证明鑫发强公司有施工、工程承揽资质。珠穆朗玛公司对该证据的证明目的和关联性提出异议。本院对该证据的三性予以认可。5.银行凭证，拟证明本案适格的主体就是鑫发强公司。珠穆朗玛公司对该证据的证明目的和关联性提出异议。本院对该凭证中珠穆朗玛公司转账的事实予以认可。6.中标通知书、施工承包合同、工程付款签发单，拟证明双方签订的合同不存在显失公平。珠穆朗玛公司对该证据的三性提出异议。本院认为鑫发强公司承包的这些工程与本案并无关联性，故不予认可。7.工程量清单汇总表2份、预算书8份，拟证明双方之间签订的合同已履行完毕的事实。珠穆朗玛公司对该组证据的三性提出异议。本院认为本案所涉的桥梁工程已验收并通车使用，故对该证据所证明的内容本院予以认可。8.施工设计图、桥梁涵洞竣工资料，拟证明合同不存在显失公平和欺诈。珠穆朗玛公司对该证据的证明目的提出异议。本院认为鑫发强公司提交的反诉证据中并无这些证据，故其所证明的内容本院不予认可。
经审理查明本院认定的事实:2012年4月5日交通局与珠穆朗玛公司签订《施工承包合同》，由珠穆朗玛公司承包西藏日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程，其合同总价为64936898元。珠穆朗玛公司把该工程项目分了五个工区分包出去，其中交通局的批复总价为12266584元的A标段K13、K17、K26、K1、K7、K11、K28、K8、以及3381.20立方米片石砼河道整治工程分包给了***，并于2012年4月19日签订合同价为22238600元的《桥梁施工承包合同》。2013年3月1日《桥梁施工承包合同》的基础上珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订《补充协议》，约定由于工程进度缓慢由鑫发强公司先行垫资完成工程，并约定从合同总价中扣留鑫发强公司的质保金5%即1111930元。
另查明，交通局与珠穆朗玛公司签订的总合同中针对桥梁、涵洞部分约定了单价的计算方式，但珠穆朗玛公司以22238600元的工程价款把桥梁涵洞部分分包给鑫发强公司时只有《桥梁施工承包合同》和《补充协议》，并无单独的桥梁涵洞的单价计算方式。另外，鑫发强公司以包工包料的形式已承建完成本案所涉的桥梁工程。
本院认为根据各方当事人的诉讼请求、反诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，归纳本案主要争议焦点为：一是《桥梁施工承包合同》及《补充协议》是否有效问题；二是本案中珠穆朗玛公司是否存在超付工程款的情况及税金怎么承担问题；三是鑫发强公司提出的各项反诉请求是否成立。
本案在重审中珠穆朗玛公司向本院提出对涉案的实际工程造价再次进行司法鉴定的申请，而鑫发强公司提出不同意司法鉴定的书面意见。对此本院认为本案双方当事人约定本案所涉工程的固定结算工程价款为22238600元，而原一审中已启动两次鉴定程序，除《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的情形外，法律规定不宜轻易启动重新鉴定程序，避免出现多个矛盾的鉴定结论。故,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷》适用法律问题的解释第二十二条"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"的规定本院对珠穆朗玛公司再次进行司法鉴定的申请不予支持。
关于《桥梁施工承包合同》及《补充协议》是否有效问题。珠穆朗玛公司在庭前调查中辩称《桥梁施工承包合同》是公司总经理普布次仁与***私下签订的，《补充协议》的来源公司无一人清楚。且珠穆朗玛公司向本庭提供《劳务承包合同》，以此认定该合同为双方实际执行的合同，但《桥梁施工承包合同》及《补充协议》上所盖章子的真实性和当时普布次仁对外有权签订合同的事实方面珠穆朗玛公司予以认可。而在庭审调查中又辩称《桥梁施工承包合同》及《补充协议》珠穆朗玛公司从未见过也未履行过，与***之间实际履行的是一份口头协议，且请求法院将该口头协议认定无效。鑫发强公司认为与珠穆朗玛公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，且鑫发强公司已按照合同内容完成工程并已验收，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条之无效合同的范畴。故，《桥梁施工承包合同》及《补充协议》的合同相对方是鑫发强公司和珠穆朗玛公司，且该合同是一份生效的合同。对此本院认为《桥梁施工承包合同》是珠穆朗玛公司与***签订的合同，之后以此合同为基础珠穆朗玛公司与鑫发强签订《补充协议》，针对《补充协议》上所盖的章子庭审中珠穆朗玛公司对其真实性予以认可，且珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻在庭前调查中认可***是鑫发强公司的法定代表人的事实。故，本院认为根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条"依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。"的规定***作为鑫发强公司的法定代表人，与珠穆朗玛公司签订《桥梁施工承包合同》是其代表鑫发强公司行使职权的行为，由此产生的后果应由鑫发强公司承担。故,本案所涉合同的相对主体是珠穆朗玛公司和鑫发强公司。另外本案中珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，但珠穆朗玛公司从交通局承包64936898元的工程后，将其承包的全部工程分了五个工区分别转包给第三人，其中包括分包给鑫发强公司的四工区，对此分包行为庭前调查中珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻也是认可的。故，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款"总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人"及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"的规定珠穆朗玛公司把全部工程分五个工区分包的行为属于违法分包。故本院认为珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》为无效的合同。
关于本案中珠穆朗玛公司是否存在超付工程款的情况及税金怎么承担问题。对于珠穆朗玛公司是否存在超付工程款方面，本案庭审中珠穆朗玛公司辩称本案所涉的工程并没有书面合同，只有一份口头协议，但该口头协议的相关证据未向法庭提供。故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"的规定珠穆朗玛公司返还超付工程款的起诉主张没有相关依据，本院不予支持。对于税金怎么承担问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效情形下的折价补偿范围包括建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价，还包括直接费、间接费、税金和利润。本案中珠穆朗玛公司与鑫发强公司约定的工程造价为22238600元，珠穆朗玛公司在庭审中未能提供由其完税的确切凭证，且工程款未付清。故，珠穆朗玛公司主张返还税金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
关于鑫发强公司提出的各项反诉请求是否成立问题。首先鑫发强公司是否符合反诉主体方面珠穆朗玛公司认为与其发生合同关系的只有***个人，与鑫发强公司无关，且未欠任何工程款。鑫发强公司认为原一审中珠穆朗玛公司把***列为被告，由于法律知识的欠缺以鑫发强公司法定代表人的名义提出反诉，发现该程序瑕疵后对反诉主体已予以纠正。本院认为***提出撤回反诉申请后本院原一审作出（2015）日民初字第03-1号准予撤诉的民事裁定，并向鑫发强公司发出参加诉讼的通知，且鑫发强公司在第二次法庭辩论终结前提出反诉请求。另外本案经西藏自治区高级人民法院审理以本案认定工程款的事实不清为由发回本院重审，并未对反诉主体方面的资格提出异议，故，本案中鑫发强公司以反诉原告提出反诉请求符合有关反诉的主体和构成要件，本院予以认可；其次鑫发强公司提出的各项反诉请求有无法律依据方面，1.鑫发强公司提出的欠付工程款7405780元。鑫发强公司认为与珠穆朗玛公司约定的合同总价为22238600元，从珠穆朗玛公司实际收到的工程款项为14832820元（该款项中包括3381.20河道整治工程的款项1379128元），且鑫发强公司所承建的桥梁工程已验收并通车使用，故《补充协议》中约定从合同总价中扣留的质保金5%即1111930元应予以支付，综上珠穆朗玛公司应向鑫发强公司支付工程款项7405780元（21126670元+1111930元-14832820元）。对此珠穆朗玛公司认为双方签订的合同总价为11482014.87元，已经支付的工程款项为15196943元，故珠穆朗玛公司存在超付而不存在欠付的问题。本院认为珠穆朗玛公司认定双方约定的合同价为11482014.87元和已向对方支付的工程款15196943元的事实方面其向法庭提供的相关证据不足以证明其证明目的，故本院对双方在《桥梁施工承包合同》中约定的合同价22238600元及鑫发强公司承认从珠穆朗玛公司收到工程款项14832820元的事实予以认可。另外按照相关法律规定双方签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》虽为无效的合同，但本案所涉的桥梁工程已竣工验收并通车使用，对此庭前调查中珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻也认可珠穆朗玛公司分包出去的五个工区在总工与交通局的参与下一并进行了结算，且通过第三方的审计。故，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"的规定，鑫发强公司请求参照合同约定支付工程欠款6293850元的诉讼主张本院予以支持。对于质保金本院认为《补充协议》中有明确的约定即珠穆朗玛公司从合同总价22238600元中扣除鑫发强公司的质保金5%即1111930元，直至今日鑫发强公司承建的桥梁工程已通车使用后，珠穆朗玛公司对该工程质量缺陷方面并未提出任何异议。故，本案中该建设工程施工合同虽认定无效，鑫发强公司主张按照双方约定的内容支付质保金1111930元的反诉请求本院予以支持。2.鑫发强公司提出的所欠工程款的利息3955413.08元。对此本案所涉工程的进度由于缓慢，双方在《补充协议》中约定由鑫发强公司先行垫资完成工程，实际施工中鑫发强公司确实先行垫资完成该桥梁工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款"当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。"、第三款"当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。"的规定，双方对垫资利息方面没有约定。故，鑫发强公司主张支付工程款利息的反诉请求本院不予支持。3.鑫发强公司提出的违约金6608542.5元。本院认为由于双方所签订的《桥梁施工承包合同》无效，《补充协议》中约定的违约金条款亦为无效条款，故，本院对鑫发强公司提出支付违约金的反诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第二款、第三款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款的规定，判决如下：
一、西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司与西藏鑫发强建设有限公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》无效；
二、西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司向西藏鑫发强建设有限公司支付欠付工程款6293850元（陆佰贰拾玖万叁仟捌佰伍拾元整）、工程质量保证金5%即1111930元（壹佰壹拾壹万壹仟玖佰叁拾元整）。以上款项共计7405780元（柒佰肆拾万伍仟柒佰捌拾元整）于本判决生效之日起一个月内一次性支付；
三、驳回西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回西藏鑫发强建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费47900元由西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司承担；反诉案件受理费129618元，由西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司承担53143元，由西藏鑫发强建设有限公司承担76475元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于西藏自治区高级人民法院。
审判长 德吉玉珍
审判员 次 琼
审判员 张 亮
{文书日期}
书记员 次仁德吉
附法条：
1、《中华人民共和国民法通则》第三十八条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
2、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款："总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
5、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
6、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
7《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
8、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
9、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：当事人人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。
西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏02民初8号
原告（反诉被告）：西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司，住址西藏日喀则市。
法定代表人：胡吉臻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。
被告：***，男，汉族，浙江磐安县人。
委托诉讼代理人：珍吉，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
反诉原告：西藏鑫发强建设有限公司，住址西藏拉萨市。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：珍吉，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
原告（反诉被告）西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司(以下简称珠穆朗玛公司)与被告***、反诉原告西藏鑫发强建设有限公司（以下简称鑫发强公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方当事人不服本院（2015）日民一初字第3号民事判决向西藏自治区高级人民法院提起了上诉。经自治区高级人民法院审理以本案认定工程款的基本事实不清为由作出（2017）藏民终19号民事裁定发回本院重新审理。本院于2017年8月10日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）珠穆朗玛公司的委托诉讼代理人何志昌、被告***及其委托诉讼代理人珍吉、反诉原告鑫发强公司的委托诉讼代理人珍吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
珠穆朗玛公司向本院提出诉讼请求:1.请求人民法院依法确认双方之间签订的《桥梁施工承包合同》无效；2.判令***向珠穆朗玛公司返还超付的工程款4633490元及税金523600元；3.判令***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年4月5日，珠穆朗玛公司与交通局签订施工承包合同，约定将西藏日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程A标段交与珠穆朗玛公司完成。同年4月19日，珠穆朗玛公司将该标段中K1、K7、K8、K11、K13、K17、K26、K28八座中、小桥及3381.20立方片石砼河道整治工程分包给了***,经双方协商珠穆朗玛公司同意按照从交通局中标的价交给***承建并不加收任何管理费用,该部分中标价为11482014.87元。由于***欺骗珠穆朗玛公司管理人员,导致我方管理人员在与***签订的合同中搞错合同承包价,按照珠穆朗玛公司中标价的二倍签订施工承包合同,***以此为据强行要求珠穆朗玛公司支付工程款,但由于该合同存在违法分包及***不具有施工资质，是明显的无效合同,珠穆朗玛公司拒绝了***的无理要求并要求***据实进行结算,但***一直采取无理取闹,煽动上访等方式强行从珠穆朗玛公司处索要了15196943.6元的工程款。珠穆朗玛公司认为***索要的工程款已经远远超过了实际应支付的工程款,故***通过非法方式取得的超出部分理应返还，请求贵院依法判决以此维护珠穆朗玛公司的合法权益。
***辩称：《桥梁施工承包合同》和《补充协议》是真实有效的，不存在无效的情形。这两份合同的主体分别是鑫发强公司与珠穆朗玛公司，因此珠穆朗玛公司应该按照合同承担支付款项。
鑫发强公司向本院提出反诉请求：1.判令珠穆朗玛公司支付所欠工程款7405780元；2.判令珠穆朗玛公司支付所欠工程款的利息3955413.08元；3.判令珠穆朗玛公司支付违约金6608542.5元。事实和理由：2012年4月19日,鑫发强公司的法定代表人***和珠穆朗玛公司签订了《桥梁施工承包合同》,合同约定珠穆朗玛公司将位于日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程A标段K1、K7、K8、K11、K13、K17、K26、K28八座中、小桥及3381.20立方片石砼河道整治工程承包给鑫发强公司，并约定合同总价为22238600元。合同第十一条约定工程竣工验收后30日内由珠穆朗玛公司支付工程款项。2013年3月1日，鑫发强公司作为合同甲方和珠穆朗玛公司作为合同乙方就工程款的支付方式签订《补充协议》，变更工程款的支付时间和方式为珠穆朗玛公司最迟于2013年12月30日将扣除质量保证金后的余款共计21126670元全额支付给鑫发强公司。《补充协议》还约定了违约金的计算方式为如乙方未按期支付工程款，珠穆朗玛公司按照每天应付款千分之一的违约金向鑫发强公司支付工程款，珠穆朗玛公司承担违约责任（违约金公式=应付款×千分之一/天，应付款=21126670元-已付款），并继续承担《桥梁施工承包合同》第十三条的违约责任"甲方不能按合同约定履行自己的义务和拖延支付工程款项，视为甲方违约，由此给乙方造成损失的，甲方应负双倍损失的赔偿责任"。直至今日珠穆朗玛公司尚未向鑫发强公司支付工程款7405780元。根据《桥梁施工承包合同》和《补充协议》约定的最迟支付工程款的时间为2013年12月30日，鑫发强公司向法院提起反诉，要求珠穆朗玛公司支付工程款7405780元；要求珠穆朗玛公司支付损失3955413.08元，（计算方式为：按照未付工程款从2013年12月30日至2014年12月30日和2014年12月30日至2016年11月30日的银行同期贷款利息6.15%的二倍）（2013年12月30日至2014年12月30日未付工程款12603780元×6.15%×12个月=930158.96元＋2014年12月30日至2016年11月30日未付工程款7405780元×6.15%×23个月=1047547.58元）×2=3955413.08元；要求珠穆朗玛公司支付违约金共计6608542.50元（计算方式为《补充协议》应付款=21126670元-已付14832820元=6293850元×1‰×1050天=6608542.50元）。根据2005年1月12日建设部、财政部联合下发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条"本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定"的规定本案所涉工程已竣工验收超过24个月，现请求法院判决珠穆朗玛公司返还工程质量保证金。
珠穆朗玛公司针对反诉请求答辩称：1.反诉原告主体不适格，鑫发强公司与珠穆朗玛公司之间不存在合同关系；2.珠穆朗玛公司从未扣除过质保金，也不欠任何工程款；3.珠穆朗玛公司不存在任何违约；4.《补充协议》是虚假的从未履行过。故请求法院驳回鑫发强公司的全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证认证。珠穆朗玛公司为证明其诉讼主张，向本院提交了11份证据：1.协议书，拟证明与珠穆朗玛公司发生合同关系的主体是***个人。***认为由于该证据未在举证期限内提供，对该证据的三性提出异议。本院认为双方之间支付工程款方面签订该协议的事实予以认可，但珠穆朗玛公司只认定与其发生合同关系的主体为***个人的证明内容不予认可。2.民事反诉状和民事裁定书各一份，拟证明与珠穆朗玛公司发生法律关系的实际主体就是***个人，并不是鑫发强公司。***对该证据的证明目的提出异议。本院认为原一审中珠穆朗玛公司向***主张诉讼请求，对此***提出反诉请求。在第一次庭审中
发现该程序瑕疵后***撤回其反诉，第二次法庭辩论终结前鑫发强公司提出反诉请求，故本院对该证据的真实性予以认可，但珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。3.交通局与珠穆朗玛公司签订的《施工承包合同》，拟证明珠穆朗玛公司是通过招投标程序承揽工程，以及桥涵部分的工程单价的依据。对此***认为珠穆朗玛公司用其与交通局签订的总合同来约束分包合同的价是不符合常理的，且按珠穆朗玛公司所称中标价只有一千多万，但与鑫发强公司签订的合同价为两千多万，珠穆朗玛公司是否存在渎职行为。本院认为交通局与珠穆朗玛公司签订合同的事实本院予以认可，但珠穆朗玛公司把其承包的桥梁涵洞部分的工程价款高于交通局的批复价分包给鑫发强公司，且签订的合同中并无单独的单价方面的约定。故，本院对珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。4.工程付款签发单（A1-A8），拟证明经与***的工人核实合同价为10343854元，桥梁部分发生了变化。对此***认为该证据是珠穆朗玛公司与交通局之间的事与我方无关，且该证据中并不能体现有关工程量减少的事实。本院认为珠穆朗玛公司认定的合同价10343854元与工程量发生变化方面并未向本庭提供相应的证据，故本院对珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。5.桥梁队借款明细表，拟证明珠穆朗玛公司已向***支付工程款15196943元的事实。***对该证据的真实性和关联性提出异议。本院认为该借款明细中并未附转账及支付现金的相关凭证，且借款人名单中不只***，还有其他借款人的名字。故，该证据并不能证明珠穆朗玛公司已向***支付工程款15196943元的事实，本院不予认可。6.建筑行业统一发票8张，拟证明珠穆朗玛公司已完税的事实。***对该证据的真实性和关联性提出异议。本院认为该票据上载明付款方是交通局，收款方是珠穆朗玛公司，故，该证据并不能体现珠穆朗玛公司完税的事实，本院不予认可。7.结算书，拟证明与珠穆朗玛公司发生合同关系的实际主体是***。对此***认为该证据仅仅是第三期的结算单，珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。本院认为该结算书只能体现四工区第二期和第三期的计量支付情况，且该结算书上***以四工区负责人的名义签字领款。故本院对珠穆朗玛公司所证明的内容不予认可。8.正鑫达鉴定机构作出的鉴定结论，拟证明该鉴定结论鉴定出来的工程造价的真实合法性。对此***认为由于该鉴定的启动违反了法律程序不予认可。本院认为珠穆朗玛公司和鑫发强公司对结算工程款有约定，而原一审中启动两次鉴定程序有不当之处，故本院对该证据不予认可。9.西藏自治区公路工程基本建设项目概算编制办法补充规定、施工图纸、招标文件、预算文件，拟证明正鑫达鉴定机构所适用的依据符合技术标准要求。对此***认为不能按照平均计量来认定双方达成的合同价。本院认为珠穆朗玛公司和鑫发强公司对结算工程款有约定，故对该证据不予认可。10.交通厅关于改建工程批复、会议纪要、劳务承包合同、证明一份、拟证明《桥梁施工承包合同》和《补充协议》是虚假违法的合同。对此***认为工程已初步验收且已通车使用，一份会议纪要并不能证明珠穆朗玛公司所称的合同价为11482014元的事实。本院认为两份合同上所盖的章子和当时普布次仁对外有权签订合同的事实方面庭前调查中珠穆朗玛公司是认可的。故，本院对该组证据的证明内容不予认可。11.A合同段清单支付月报表和工程变更令，拟证明合同中的3381.2立方片石砼河道整治工程部分已取消，鑫发强公司提交的《补充协议》是虚假的。***认为该工程变更令（复印件）中并无珠穆朗玛公司的章子，也无鑫发强公司的章子及***的签字，故对该证据的三性提出异议。本院认为***承认从珠穆朗玛公司收到工程款项14832820元（其中包括河道整治工程款项1379128元），且《补充协议》上盖有珠穆朗玛公司的章子，珠穆朗玛公司对补充协议的虚假性未提供相关证据予以佐证。故珠穆朗玛公司以3381.2立方片石砼河道整治工程部分取消为由认定《补充协议》是虚假的证明内容本院不予认可。
鑫发强公司为证明其反诉主张，向本院提交了8份证据：1.《桥梁施工承包合同》，拟证明该合同是鑫发强公司与珠穆朗玛公司签订的合同，***签字是行使法定代表人职权的行为。珠穆朗玛公司对该证据的三性提出异议。本院认为该合同上盖有珠穆朗玛公司的章子以及当时该公司的总经理普布次仁的签字，且约定的合同总价也是双方的真实意思表示，故本院对该证据的三性予以认可。2.《补充协议》拟证明与鑫发强公司发生合同关系的主体是珠穆朗玛公司。对此珠穆朗玛公司认为该证据的来源存在非法性，没有经办人的签字，故对该证据的三性提出异议。本院认为该协议是《桥梁施工承包合同》的基础上补充达成的协议，且该协议上盖有珠穆朗玛公司的章子，故补充协议约定的有关内容及鑫发强公司所证明的内容本院予以支持。3.西藏公路工程建设劳务集体合同书，拟证明与珠穆朗玛公司发生合同关系的主体是鑫发强公司。珠穆朗玛公司对该证据的三性提出异议。本院认为该证据是本案所涉桥梁工程施工过程中鑫发强公司与第三方签订的劳务合同。故，鑫发强公司为合同相对方的证明内容本院予以认可。4.资质证明、营业执照，拟证明鑫发强公司有施工、工程承揽资质。珠穆朗玛公司对该证据的证明目的和关联性提出异议。本院对该证据的三性予以认可。5.银行凭证，拟证明本案适格的主体就是鑫发强公司。珠穆朗玛公司对该证据的证明目的和关联性提出异议。本院对该凭证中珠穆朗玛公司转账的事实予以认可。6.中标通知书、施工承包合同、工程付款签发单，拟证明双方签订的合同不存在显失公平。珠穆朗玛公司对该证据的三性提出异议。本院认为鑫发强公司承包的这些工程与本案并无关联性，故不予认可。7.工程量清单汇总表2份、预算书8份，拟证明双方之间签订的合同已履行完毕的事实。珠穆朗玛公司对该组证据的三性提出异议。本院认为本案所涉的桥梁工程已验收并通车使用，故对该证据所证明的内容本院予以认可。8.施工设计图、桥梁涵洞竣工资料，拟证明合同不存在显失公平和欺诈。珠穆朗玛公司对该证据的证明目的提出异议。本院认为鑫发强公司提交的反诉证据中并无这些证据，故其所证明的内容本院不予认可。
经审理查明本院认定的事实:2012年4月5日交通局与珠穆朗玛公司签订《施工承包合同》，由珠穆朗玛公司承包西藏日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程，其合同总价为64936898元。珠穆朗玛公司把该工程项目分了五个工区分包出去，其中交通局的批复总价为12266584元的A标段K13、K17、K26、K1、K7、K11、K28、K8、以及3381.20立方米片石砼河道整治工程分包给了***，并于2012年4月19日签订合同价为22238600元的《桥梁施工承包合同》。2013年3月1日《桥梁施工承包合同》的基础上珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订《补充协议》，约定由于工程进度缓慢由鑫发强公司先行垫资完成工程，并约定从合同总价中扣留鑫发强公司的质保金5%即1111930元。
另查明，交通局与珠穆朗玛公司签订的总合同中针对桥梁、涵洞部分约定了单价的计算方式，但珠穆朗玛公司以22238600元的工程价款把桥梁涵洞部分分包给鑫发强公司时只有《桥梁施工承包合同》和《补充协议》，并无单独的桥梁涵洞的单价计算方式。另外，鑫发强公司以包工包料的形式已承建完成本案所涉的桥梁工程。
本院认为根据各方当事人的诉讼请求、反诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，归纳本案主要争议焦点为：一是《桥梁施工承包合同》及《补充协议》是否有效问题；二是本案中珠穆朗玛公司是否存在超付工程款的情况及税金怎么承担问题；三是鑫发强公司提出的各项反诉请求是否成立。
本案在重审中珠穆朗玛公司向本院提出对涉案的实际工程造价再次进行司法鉴定的申请，而鑫发强公司提出不同意司法鉴定的书面意见。对此本院认为本案双方当事人约定本案所涉工程的固定结算工程价款为22238600元，而原一审中已启动两次鉴定程序，除《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的情形外，法律规定不宜轻易启动重新鉴定程序，避免出现多个矛盾的鉴定结论。故,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷》适用法律问题的解释第二十二条"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"的规定本院对珠穆朗玛公司再次进行司法鉴定的申请不予支持。
关于《桥梁施工承包合同》及《补充协议》是否有效问题。珠穆朗玛公司在庭前调查中辩称《桥梁施工承包合同》是公司总经理普布次仁与***私下签订的，《补充协议》的来源公司无一人清楚。且珠穆朗玛公司向本庭提供《劳务承包合同》，以此认定该合同为双方实际执行的合同，但《桥梁施工承包合同》及《补充协议》上所盖章子的真实性和当时普布次仁对外有权签订合同的事实方面珠穆朗玛公司予以认可。而在庭审调查中又辩称《桥梁施工承包合同》及《补充协议》珠穆朗玛公司从未见过也未履行过，与***之间实际履行的是一份口头协议，且请求法院将该口头协议认定无效。鑫发强公司认为与珠穆朗玛公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，且鑫发强公司已按照合同内容完成工程并已验收，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条之无效合同的范畴。故，《桥梁施工承包合同》及《补充协议》的合同相对方是鑫发强公司和珠穆朗玛公司，且该合同是一份生效的合同。对此本院认为《桥梁施工承包合同》是珠穆朗玛公司与***签订的合同，之后以此合同为基础珠穆朗玛公司与鑫发强签订《补充协议》，针对《补充协议》上所盖的章子庭审中珠穆朗玛公司对其真实性予以认可，且珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻在庭前调查中认可***是鑫发强公司的法定代表人的事实。故，本院认为根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条"依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。"的规定***作为鑫发强公司的法定代表人，与珠穆朗玛公司签订《桥梁施工承包合同》是其代表鑫发强公司行使职权的行为，由此产生的后果应由鑫发强公司承担。故,本案所涉合同的相对主体是珠穆朗玛公司和鑫发强公司。另外本案中珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，但珠穆朗玛公司从交通局承包64936898元的工程后，将其承包的全部工程分了五个工区分别转包给第三人，其中包括分包给鑫发强公司的四工区，对此分包行为庭前调查中珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻也是认可的。故，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款"总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人"及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"的规定珠穆朗玛公司把全部工程分五个工区分包的行为属于违法分包。故本院认为珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》为无效的合同。
关于本案中珠穆朗玛公司是否存在超付工程款的情况及税金怎么承担问题。对于珠穆朗玛公司是否存在超付工程款方面，本案庭审中珠穆朗玛公司辩称本案所涉的工程并没有书面合同，只有一份口头协议，但该口头协议的相关证据未向法庭提供。故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"的规定珠穆朗玛公司返还超付工程款的起诉主张没有相关依据，本院不予支持。对于税金怎么承担问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效情形下的折价补偿范围包括建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价，还包括直接费、间接费、税金和利润。本案中珠穆朗玛公司与鑫发强公司约定的工程造价为22238600元，珠穆朗玛公司在庭审中未能提供由其完税的确切凭证，且工程款未付清。故，珠穆朗玛公司主张返还税金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
关于鑫发强公司提出的各项反诉请求是否成立问题。首先鑫发强公司是否符合反诉主体方面珠穆朗玛公司认为与其发生合同关系的只有***个人，与鑫发强公司无关，且未欠任何工程款。鑫发强公司认为原一审中珠穆朗玛公司把***列为被告，由于法律知识的欠缺以鑫发强公司法定代表人的名义提出反诉，发现该程序瑕疵后对反诉主体已予以纠正。本院认为***提出撤回反诉申请后本院原一审作出（2015）日民初字第03-1号准予撤诉的民事裁定，并向鑫发强公司发出参加诉讼的通知，且鑫发强公司在第二次法庭辩论终结前提出反诉请求。另外本案经西藏自治区高级人民法院审理以本案认定工程款的事实不清为由发回本院重审，并未对反诉主体方面的资格提出异议，故，本案中鑫发强公司以反诉原告提出反诉请求符合有关反诉的主体和构成要件，本院予以认可；其次鑫发强公司提出的各项反诉请求有无法律依据方面，1.鑫发强公司提出的欠付工程款7405780元。鑫发强公司认为与珠穆朗玛公司约定的合同总价为22238600元，从珠穆朗玛公司实际收到的工程款项为14832820元（该款项中包括3381.20河道整治工程的款项1379128元），且鑫发强公司所承建的桥梁工程已验收并通车使用，故《补充协议》中约定从合同总价中扣留的质保金5%即1111930元应予以支付，综上珠穆朗玛公司应向鑫发强公司支付工程款项7405780元（21126670元+1111930元-14832820元）。对此珠穆朗玛公司认为双方签订的合同总价为11482014.87元，已经支付的工程款项为15196943元，故珠穆朗玛公司存在超付而不存在欠付的问题。本院认为珠穆朗玛公司认定双方约定的合同价为11482014.87元和已向对方支付的工程款15196943元的事实方面其向法庭提供的相关证据不足以证明其证明目的，故本院对双方在《桥梁施工承包合同》中约定的合同价22238600元及鑫发强公司承认从珠穆朗玛公司收到工程款项14832820元的事实予以认可。另外按照相关法律规定双方签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》虽为无效的合同，但本案所涉的桥梁工程已竣工验收并通车使用，对此庭前调查中珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻也认可珠穆朗玛公司分包出去的五个工区在总工与交通局的参与下一并进行了结算，且通过第三方的审计。故，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"的规定，鑫发强公司请求参照合同约定支付工程欠款6293850元的诉讼主张本院予以支持。对于质保金本院认为《补充协议》中有明确的约定即珠穆朗玛公司从合同总价22238600元中扣除鑫发强公司的质保金5%即1111930元，直至今日鑫发强公司承建的桥梁工程已通车使用后，珠穆朗玛公司对该工程质量缺陷方面并未提出任何异议。故，本案中该建设工程施工合同虽认定无效，鑫发强公司主张按照双方约定的内容支付质保金1111930元的反诉请求本院予以支持。2.鑫发强公司提出的所欠工程款的利息3955413.08元。对此本案所涉工程的进度由于缓慢，双方在《补充协议》中约定由鑫发强公司先行垫资完成工程，实际施工中鑫发强公司确实先行垫资完成该桥梁工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款"当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。"、第三款"当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。"的规定，双方对垫资利息方面没有约定。故，鑫发强公司主张支付工程款利息的反诉请求本院不予支持。3.鑫发强公司提出的违约金6608542.5元。本院认为由于双方所签订的《桥梁施工承包合同》无效，《补充协议》中约定的违约金条款亦为无效条款，故，本院对鑫发强公司提出支付违约金的反诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第二款、第三款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款的规定，判决如下：
一、西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司与西藏鑫发强建设有限公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》无效；
二、西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司向西藏鑫发强建设有限公司支付欠付工程款6293850元（陆佰贰拾玖万叁仟捌佰伍拾元整）、工程质量保证金5%即1111930元（壹佰壹拾壹万壹仟玖佰叁拾元整）。以上款项共计7405780元（柒佰肆拾万伍仟柒佰捌拾元整）于本判决生效之日起一个月内一次性支付；
三、驳回西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回西藏鑫发强建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费47900元由西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司承担；反诉案件受理费129618元，由西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司承担53143元，由西藏鑫发强建设有限公司承担76475元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于西藏自治区高级人民法院。
审判长 德吉玉珍
审判员 次 琼
审判员 张 亮
{文书日期}
书记员 次仁德吉
附法条：
1、《中华人民共和国民法通则》第三十八条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
2、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款："总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
5、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
6、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
7《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
8、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
9、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：当事人人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。
