西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司、西藏鑫发强建设有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）藏民终35号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司，住址西藏日喀则市。

法定代表人：胡吉臻，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏鑫发强建设有限公司，住址西藏拉萨市当热西路。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：珍吉，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年7月26日出生，浙江磐安县人。

委托诉讼代理人：珍吉，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

上诉人西藏日喀则市珠穆朗玛工程有限公司（下称珠穆朗玛公司）因与上诉人西藏鑫发强建设有限公司（下称鑫发强公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，珠穆朗玛公司与鑫发强公司均不服西藏自治区日喀则市中级人民法院（2017）藏02民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭进行了审理，珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻及其委托诉讼代理人何志昌，鑫发强公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人珍吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

珠穆朗玛公司上诉请求：1、请求撤销（2017）藏02民初8号民事判决的第二、三项，改判由鑫发强公司、***返还工程款4733490元及税金523600元，合计5157090元；2、本案全部诉讼费由鑫发强公司、***承担。理由是：1、一审判决珠穆朗玛公司向鑫发强公司支付工程欠款及质量保证金共计7405780元，没有事实和法律依据。一是珠穆朗玛公司与鑫发强公司之间不存在任何建设工程施工合同关系，鑫发强公司不是本案适格主体；二是鑫发强公司所提供的《桥梁工程施工合同》及《补充协议》系虚假的无效合同，该二合同珠穆朗玛公司没有见过也没有履行过；三是在”西藏日喀则地区吉隆县城及热索桥公路整治改建工程”项目中不存在3381.20立方片石砼河道整治项，其他工程量在施工中也发生了变更，印证了上述二合同的虚假性；四是***修建的桥梁工程虽然已经完工，但补签尚未验收，同时属于恶意损害国家利益、集体利益或第三人合法权益的无效情形，一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决错误；五是合同被认定无效后，***应折价补偿给珠穆朗玛公司的损失，应按照司法鉴定机构所出具的鉴定意见确定的价格进行补偿，而不能依据上述二合同进行补偿结算。2、***应向珠穆朗玛公司返还工程款4633490元及税金523600元。***与珠穆朗玛公司之间的工程结算单价应按照珠穆朗玛公司与发包方签订的《施工承包合同》中各子项单价下降8%为依据；珠穆朗玛公司已经向***支付工程价款共计15196943.6元，超付了4633490元，***应予返还；珠穆朗玛公司代为缴纳的税金523600元，***应支付给珠穆朗玛公司。3、西藏正鑫达工程咨询有限公司接受一审法院司法鉴定中心的委托出具的【2016】造鉴定第4号《工程造价司法鉴定报告》，系合法的鉴定报告，一审判决不认定依据不足；依鑫发强公司提交的二虚假无效合同为结算依据，属违法认定。4、珠穆朗玛公司与西藏日喀则市交通运输管理局项目中心签订的《施工承包合同》清单400章桥梁部分计价为11482014.87元，是合法有效的备案价，应当作为解决本案争议的依据。5、一审法院庭前调查的证据没有经过质证；对***从珠穆朗玛公司收到工程款14832820元的认定缺乏事实依据；”工程量清单汇总表（2份）、预算书（8份）”是***单方形成的，一审认定缺乏事实和法律依据。

针对珠穆朗玛公司的上诉请求，鑫发强公司与***在庭审中共同答辩称，1、不认可珠穆朗玛公司关于合同主体是***个人的主张。***在合同上签字是在履行法定代表人的职务行为，代表的是鑫发强公司，从鑫发强公司对外签订的劳务分包协议，也能确定涉案工程的承包人是鑫发强公司而非***个人。2、双方签订的《桥梁工程施工合同》及《补充协议》是真实有效的合同，系双方的真实意思表示，合同上所盖的印章已经经过鉴定，系珠穆朗玛公司的公章。3、鑫发强公司完成的工程已经初验合格，一审法院曾向交通局调取了初验合格的证据，应该附在一审卷宗里；工程没有最终竣工验收的原因是受到了地震的严重损害。4、涉案桥梁工程的签订方是珠穆朗玛公司和鑫发强公司，而非珠穆朗玛公司和交通厅，珠穆朗玛公司不能用和交通厅的合同来约束鑫发强公司，涉案工程价款应依据双方当事人之间的合同约定来结算；合同约定了税金应由珠穆朗玛公司承担，不存在鑫发强公司向珠穆朗玛公司返还工程款和税金的情况。5、在西藏长夏司法鉴定所出具的《司法鉴定报告》合法的情况下，珠穆朗玛公司申请法院委托正鑫达司法鉴定所重新鉴定，违法了法律规定，重新鉴定的结果不能作为结算依据，应依双方的合同约定价结算。

鑫发强公司上诉请求：1、撤销日喀则市中级人民法院作出的（2017）藏02民初8号民事判决的第四项关于驳回支付鑫发强公司工程款利息3955413.08元的内容；2、判决珠穆朗玛公司向鑫发强公司支付工程款逾期利息3955413.08元；3、由珠穆朗玛公司承担本案全部诉讼费。理由是：原审判决认定鑫发强公司与珠穆朗玛公司签订的《桥梁工程施工合同》及《补充协议》无效，认定事实和适用法律均错误。珠穆朗玛公司只是将部分工程分包给了鑫发强公司，其余工程均系自己完成，不存在将全部工程分为五个工区对外分包的事实；珠穆朗玛公司应按与鑫发强公司的协议约定支付工程款逾期利息3955413.08元。

针对鑫发强公司的上诉请求，珠穆朗玛公司在庭审中辩称，珠穆朗玛公司作为工程中标人，其中的桥梁工程以包工包料的形式，分包给了***而不是鑫发强公司，其他工区也是分包出去的，一审认定与***的分包合同无效，是符合法律规定的。

珠穆朗玛公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告之间签订的桥梁施工合同无效；2、请求依法判令***向珠穆朗玛公司返还工程款3714928元及税金523600元；3、判令本案诉讼费由***承担。

***向一审法院反诉请求：1、请求判令珠穆朗玛公司支付工程款7385546.4元及逾期利息1225633.9元；2、请求判令珠穆朗玛公司赔偿损失3974400元；3、反诉费用由珠穆朗玛公司承担。

一审认定事实:2012年4月5日,交通局与珠穆朗玛公司签订《施工承包合同》，由珠穆朗玛公司承包西藏”日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程”，其合同总价为64936898元。珠穆朗玛公司把该工程项目分了五个工区分包出去，其中交通局的批复总价为12266584元的A标段K13、K17、K26、K1、K7、K11、K28、K8、以及3381.20立方米片石砼河道整治工程分包给了***，并于2012年4月19日签订合同价为22238600元的《桥梁施工承包合同》。在此基础上，双方又于2013年3月1日签订了《补充协议》，约定为了工程进度由鑫发强公司先行垫资完成工程，并约定从合同总价中扣留鑫发强公司的质保金5%即1111930元。并未约定单独的桥梁涵洞的单价计算方式。鑫发强公司以包工包料的形式已承建完成本案所涉的桥梁工程。

一审法院认为，1、关于珠穆朗玛公司提出的对工程造价重新鉴定的问题。针对珠穆朗玛公司对涉案工程造价再次进行司法鉴定的申请，鑫发强公司提出了不同意的书面意见，双方工程价款已有约定，且在第一次审理中已启动过两次鉴定程序，依法不宜再轻易启动重新鉴定程序，避免出现多个矛盾的鉴定结论。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷》适用法律问题的解释第二十二条的规定，对珠穆朗玛公司再次进行司法鉴定的申请不予支持。2、关于《桥梁施工承包合同》及《补充协议》是否有效的问题。原审法院认为，珠穆朗玛公司与***签订了《桥梁施工承包合同》，之后又与鑫发强公司签订了《补充协议》，珠穆朗玛公司对落款所盖印章的真实性予以认可，其法定代表人胡吉臻在庭前调查中认可***是鑫发强公司的法定代表人的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定，***与珠穆朗玛公司签订《桥梁施工承包合同》是其代表鑫发强公司行使职权的行为，由此产生的后果应由鑫发强公司承担。故本案所涉合同的相对主体是珠穆朗玛公司和鑫发强公司。双方签订的二协议系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，但珠穆朗玛公司从交通局承包工程后，将全部工程分五个工区分别转包给第三人，其中包括分包给鑫发强公司的四工区，对此分包行为庭前调查中珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻也是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，珠穆朗玛公司把全部工程分五个工区分包的行为属于违法分包。据此，珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》为无效合同。3、关于本案中珠穆朗玛公司是否存在超付工程款的情况及税金承担问题。珠穆朗玛公司返还超付工程款的起诉主张没有相关依据，不予支持；珠穆朗玛公司与鑫发强公司约定的工程造价为22238600元，珠穆朗玛公司在庭审中未能提供由其完税的确切凭证，且工程款未付清；珠穆朗玛公司主张返还税金的诉讼请求于法无据，不予支持。4、关于鑫发强公司提出的各项反诉请求是否成立的问题。（1）鑫发强公司与珠穆朗玛公司约定的合同总价为22238600元，从珠穆朗玛公司实际收到的工程款项14832820元（包括3381.20河道整治工程的款项1379128元），予以认可；鑫发强公司所承建的桥梁工程已验收并通车使用，珠穆朗玛公司应按合同约定扣留质保金5%后向鑫发强公司支付全部工程款7405780元（21126670元+1111930元-14832820元）；珠穆朗玛公司主张双方约定的合同价为11482014.87元和已向对方支付的工程款15196943元，缺乏证据证明，不予支持；虽然双方签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》无效，但由鑫发强公司完成的桥梁工程已竣工验收并通车使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，对鑫发强公司请求参照合同约定支付工程欠款6293850元的诉讼主张，予以支持；（2）双方在合同中约定了质保金，但至今珠穆朗玛公司并未对该涉案工程质量提出任何异议，故对鑫发强公司主张按照双方约定的内容支付质保金1111930元的反诉请求予以支持；（3）鑫发强公司提出的所欠工程款的利息3955413.08元，虽然证据能证明涉案工程是由鑫发强公司先行垫资完成，但双方在合同中没有约定垫资利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，”当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，故对鑫发强公司主张支付工程款利息的反诉请求不予支持；（4）鑫发强公司主张的违约金6608542.5元，原审法院认为，由于双方所签订的合同被认定为无效，其中的违约金条款亦同时无效，故对鑫发强公司提出支付违约金的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第二款、第三款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款的规定，判决：一、珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》无效；二、珠穆朗玛公司向鑫发强公司支付欠付工程款6293850元（陆佰贰拾玖万叁仟捌佰伍拾元整）、工程质量保证金5%即1111930元（壹佰壹拾壹万壹仟玖佰叁拾元整）。以上款项共计7405780元（柒佰肆拾万伍仟柒佰捌拾元整），于判决生效之日起一个月内一次性支付；三、驳回珠穆朗玛公司的其他诉讼请求；四、驳回鑫发强公司的其他反诉请求；本诉案件受理费47900元由珠穆朗玛公司承担；反诉案件受理费129618元，由珠穆朗玛公司承担53143元，由鑫发强公司承担76475元。

二审中，珠穆朗玛公司向本院提交了四组证据，即《工程变更令》、《设计变更申报表》、《变更工程数量汇总及明细表》、珠穆朗玛公司在涉案总工程中的完税凭证（缴纳税金总额2274377.54元），拟证明：珠穆朗玛公司所承建的”日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程（A合同段）”在施工过程中设计变更及工程量变更情况；珠穆朗玛公司对涉案总工程中的税金缴纳情况。对于该部分证据，本院在庭前组织双方当事人进行了质证，鑫发强公司与***提出了以下异议：对证据的真实性、关联性不认可。理由：1、该四组证据不是新证据，是原一审期间即存在的；2、该证据是交通厅与珠穆朗玛公司之间的材料，对鑫发强公司没有借鉴意义，与实际工程量不符合，系单方制作，不是交通厅核实的工程量。3、增减与实际工程不符合；根据司法解释规定，当事人双方签订的是固定量的合同，应按约定计算。

本院对该部分证据认定如下：在质证过程中，经向珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻核实，该四组证据证明的是珠穆朗玛公司承建的与涉案工程相关的路面、桥梁、涵洞总的工程量的变化，增减量相抵后，总共增加200多万。至于鑫发强公司单独完成工程部分的增加量，没有确切证据证明，且鑫发强公司对该部分增加量也没有明确主张，本院认为，该四组证据不能证明涉案工程中是否存在珠穆朗玛公司向鑫发强公司超付工程款的情况，故不予认定。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、鑫发强公司是否与珠穆朗玛公司存在建设工程施工合同关系即鑫发强公司在本案中的主体资格是否适格；2、珠穆朗玛公司与***签订的《桥梁施工承包合同》、珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《补充协议》的真实性及效力问题；3、涉案工程总价款认定标准和依据问题；4、原审判决对证据的认定是否存在违法问题。具体分析认定如下：

一、关于鑫发强公司与珠穆朗玛公司的合同关系及在本案中的主体资格问题

《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：”依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”***作为鑫发强公司的法定代表人身份，双方没有争议；***对外可以代表鑫发强公司行使职权，其行为应由鑫发强公司承担责任；在签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即成立，而盖具公章并非合同生效的必备要件，***在合同上签字的行为，即是代表鑫发强公司对合同的确认行为，对此，鑫发强公司并未提出异议；鑫发强公司就涉案工程的施工劳务与王小明签订的《西藏公路工程建设劳务集体合同书》也能印证这一点。故对2012年4月19日珠穆朗玛公司与***签订的《桥梁施工承包合同》及2013年3月1日的《补充协议》，均应认定为合同一方签订人和工程实际施工人是鑫发强公司，即鑫发强公司应受上述二合同权利义务的约束；珠穆朗玛公司所称鑫发强公司不是本案适格主体的理由不能成立，不予采纳。

二、关于珠穆朗玛公司与***签订的《桥梁施工承包合同》、珠穆朗玛公司与鑫发强公司签订的《补充协议》的真实性及效力问题

1、关于合同真实性认定。***代表鑫发强公司与珠穆朗玛公司签订的《桥梁施工承包合同》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，落款处盖具的珠穆朗玛公司的印章是真实的，珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻的陈述及西藏高等专科学校司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》均能一致证明；现有证据能够证明，涉案工程实际也是由鑫发强公司依合同约定内容施工完成；珠穆朗玛公司主张上述二合同系虚假合同，但并没有证据证明系是在受胁迫或欺诈的情况下签订，该主张无事实依据，本院不予采信。2、关于合同效力认定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：”承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”珠穆朗玛公司将其从交通局承包的”日喀则地区吉隆县城至热索桥公路整治改建工程”分别转承包给鑫发强公司等人，属于是将工程肢解后的违法分包，依法应认定双方签订的分包合同无效。违约责任承担的基础依据是合法有效合同，双方签订的施工合同被认定无效，鑫发强公司以欠付工程款利息方式主张违约损失，于法无据。故对鑫发强公司请求珠穆朗玛公司承担3955413.08元利息损失的主张，本院不予支持。

三、关于由鑫发强公司施工完成的工程总价款结算依据问题

本案在原审过程中，珠穆朗玛公司曾先后两次申请对涉案工程量及工程造价进行鉴定，在原审法院的委托下，西藏长夏司法鉴定所和西藏正鑫达工程咨询有限公司先后得出了两份不同的鉴定结论，双方当事人各执己见，异议很大。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十二条规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”虽然双方签订的施工合同因违反法律规定而无效，但涉案工程项目部主任裴车生的证言及经由相关单位签章的《公路工程交工验收证书》能证明鑫发强公司施工完成的涉案工程已于2014年12月30日验收合格，珠穆朗玛公司依法应向鑫发强公司支付双方约定的工程价款22238600元，扣除已支付的14832820元，余款7405780元应予支付；在双方合同约定的工程总价款中，已经明确扣除了税金等各项费用，22238600元是工程的净承包价款；根据合同相对性原则，珠穆朗玛公司主张按照其与发包方日喀则地区交通局签订的《施工承包合同》作为鑫发强公司与珠穆朗玛公司之间的工程结算依据并以此主张***返还工程款4733490元及税金523600元，合计5157090元，没有充分的证据予以佐证，本院不予支持。

四、关于原审判决对证据的认定是否存在违法问题

经审理可以认定，原审判决认定主要事实的证据均经过了庭审质证，且能够相互印证，形成完整的证据锁链；原审法院在审理过程中向珠穆朗玛公司的法定代表人胡吉臻了解情况及相关笔录，是依法对相关证据的进一步核实，并没有作为独立证据使用，也不影响根据其他事实和证据对案件的综合认定。故珠穆朗玛公司主张的一审法院认定不符合法律规定的理由不能成立，本院不予采信。

综上，珠穆朗玛公司与鑫发强公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费86343.3元,由西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司负担47900元，西藏鑫发强建设有限公司负担38443.3元。

审 判 长　罗色江措

审 判 员　马 红 梅

审 判 员　成　　艺

二〇一八年八月十九日

法官助理　张 文 静

书 记 员　德　　琼