福建天恒建设集团有限公司
古田县凤埔乡人民政府、某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省古田县人民法院
民 事 判 决 书
（2022）闽0922民初192号
原告：***，男，1965年4月2日出生，汉族，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：叶秋渊，福建世好律师事务所律师。
被告：古田县凤埔乡人民政府，住所地：福建省古田县凤埔乡凤埔街124号。
负责人：江希棉，乡长。
委托诉讼代理人：周良森。
委托诉讼代理人：卓易忠，男。
第三人：****建设集团有限公司，住所地：福建省宁德市福鼎市鼎融国际l幢1601-1603号。
法定代表人：王世谊，执行董事。
第三人：****建设集团有限公司古田分公司，住所地：福建省宁德市古田县城西街道罗华村下街53号D403。
负责人：翁溯喜。
原告***与被告古田县凤埔乡人民政府（以下简称凤埔乡政府）、第三人****建设集团有限公司（以下简称天恒建设公司）、****建设集团有限公司古田分公司（以下简称天恒建设古田分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人叶秋渊，被告凤埔乡政府的委托诉讼代理人周良森、卓易忠，第三人天恒建设古田分公司的负责人翁溯喜到庭参加诉讼。第三人天恒建设公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.判决凤埔乡政府向其支付工程款565563元；2.判决凤埔乡政府退还工程履约保证金110000元；3.本案的案件受理费、公告费等诉讼费用由凤埔乡政府负担。事实和理由：凤埔乡政府就福建省重点乡镇水土流失综合治理项目宁德市古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目进行公开摇号，天恒建设公司中标。2019年9月5日，凤埔乡政府与天恒建设公司签订《建设工程施工合同》。同年9月18日，其与天恒建设古田分公司签订《承包协议书》，约定由其对案涉工程进行施工，同时约定工程承包款应在验收合格后7天内付清，其以工程承包价的3%向天恒建设古田分公司支付管理费，税费12.3%由其承担。之后，其向天恒建设古田分公司指定的胡家德账户转账110000元用于向凤埔乡政府支付案涉工程的履约保证金。合同签订后，其按约定组织施工，于2019年12月30日完成竣工验收，案涉工程质保期一年，于2020年12月31日届满。2020年11月30日，古田县水利局作出关于印发古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目竣工验收意见的函（古水函[2020]58号）同意古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目通过验收。2021年1月25日，福建华煜建信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行审核，出具《工程造价咨询报告书》，确认案涉工程的审定结算造价为1175563元。根据《建设工程施工合同》约定，工程完成结算并经有关部门审核批准后14天内，发包人应支付至审核价的97%，剩余3%作为工程质量保证金。因其已提供履约保证金，根据约定凤埔乡政府不得同时扣留工程质量保证金，故凤埔乡政府应于2021年2月9日前支付全部工程款，但凤埔乡政府仅支付610000元，尚欠工程款565563元未支付。根据《承包协议书》的约定，其与天恒建设公司、天恒建设古田分公司的结算价为1140296.11元[1175563×（l-3%）]，扣去开具发票产生的税费75030元（610000×12.3%），应结算其1065266.11元（1140296.11-75030）。截至起诉之日，天恒建设公司、天恒建设古田分公司仅支付其283100元，尚欠工程款782166.11元（1065266.11-283100）。根据法律规定，其作为案涉工程的实际施工人，有权要求凤埔乡政府在欠付的工程款565563元范围内对其承担给付责任。此外，案涉工程现已竣工验收，质保期也已届满，凤埔乡政府应退还工程履约保证金110000元。
凤埔乡政府辩称，一、***诉讼主体不适格。本案案由是合同纠纷，根据合同相对性原则，其未与***签订《建设工程施工合同》，***不是合同相对方，不是本案适格原告。***与天恒建设古田分公司签订的《承包协议书》与其无关，且《承包协议书》不足以证明***是实际施工人，实际施工人包括农民工等。《建设工程施工合同》约定，拨付工程进度款，承包人应提供同等金额的正式发票，但天恒建设公司与天恒建设古田分公司至今未提供，导致其无法支付工程款。二、其于2019年12月12日支付天恒建设古田分公司工程款110000元，于2020年1月15日支付500000元。若按合同价结算，余款为503829元（1113829-610000），若按工程造价审核结算，余款为565563元（1175563-610000），天恒建设古田分公司提供工程款的同等正式发票后可支付。三、***要求其退还工程履约保证金110000元，无事实和法律依据。2019年9月20日，其收取天恒建设古田分公司支付的案涉工程履约保证金110000元，并于2020年3月23日补打了结算票据，但未收到***交付的履约保证金。综上，应依法驳回***对其的起诉。
天恒建设古田分公司述称，第一，虽然《建设工程施工合同》是天恒建设公司签订，但工程实际由其处理，包括开具发票、支付保证金、收取工程款等。其将案涉工程转包给***后便由***进行施工。第二，110000元质保金系其付给凤埔乡政府的，但现在工程已经竣工验收，其同意凤埔乡政府直接将质保金退给***。案涉工程结算价为1175563元，扣掉管理费、税收，其应支付***1065266元，目前仅付283100元。
天恒建设公司未作陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。当事人对中标通知书、《建设工程施工合同》《承包协议书》、福建省行政事业单位资金往来结算票据、古田县农村信用合作联社存款明细账、《古田县水利局关于印发古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目竣工验收意见的函》《工程造价咨询报告书》、福建省农村信用社企业网银电子回单、中国银行交易流水明细清单、合同项目开工令、现场组织机构及主要人员报审表、《建设管理工作报告》《监理工作报告》等证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1.凤埔乡政府就福建省重点乡镇水土流失综合治理项目宁德市古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目工程进行招标，天恒建设公司于2019年8月29日被确定为中标人。2019年9月5日，天恒建设公司（承包人）与凤埔乡政府（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：福建省重点乡镇水土流失综合治理项目宁德市古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目；合同工期：计划开工日期2019年9月20日（具体以建设或监理单位出具的开工令为准），计划竣工日期2019年12月31日，工期总日历天数100天；签约合同价1113829元；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任等内容……专用合同条款，第3.6条工程履约担保：在中标通知书发出后7日内，承包人以现金、银行保函、履约保证保险等方式提交履约担保，金额为合同价格的10%；履约担保将在本工程竣工验收合格后28天内予以全额无息退还；第12.4.4条进度款审核和支付：工程竣工并经有关部门进行验收符合现行《工程施工质量验收规范》标准后的15天内，发包人支付至累计工程进度款的85%；工程完成结算，并经有关部门审核批准后（如需审计部门介入时则以审计报告为准）14天内，发包人支付至审核价的97%（处罚款除外），剩余3%作为工程质量保证金；15.1缺陷责任期：竣工验收合格后1年；第15.2条质量保证金：在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.6条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金；及违约责任等。
2.2019年9月18日，天恒建设古田分公司（甲方）与***（乙方）签订了《承包协议书》，约定甲方以企业内部施工责任承包制方式将凤埔乡2019年水土流失治理项目工程承包给乙方进行施工，工程名称：福建省重点乡镇水土流失综合治理项目宁德市古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目；工程地址：古田县凤埔乡；建设单位：凤埔乡政府；工期：100天，以甲方通知乙方开工时间开始计算；工程承包价：按固定价结算为1113829元，工程承包款应在验收合格后7天内付清；管理费、税费：乙方应支付给甲方管理费，管理费以工程承包价的3%计算；税费12.3%由乙方承担；及安全责任等。
3.2019年11月9日，***向胡家德农村信用社账户转账110000元；2020年3月23日，凤埔乡政府开具了一份福建省行政事业单位资金来往结算票据，载明：今收到天恒建设古田分公司交来凤埔乡2019年水土流失治理项目工程履约保证金（补打2019年9月）110000元。庭审中，天恒建设古田分公司同意凤埔乡政府将履约保证金退给***。
4.2020年11月30日，古田县水利局出具《古田县水利局关于印发古田县凤埔乡2019年水土流失治理项目竣工验收意见的函》，同意凤埔乡2019年水土流失治理项目通过验收。福建华煜建信工程造价咨询有限公司于2021年1月25日出具《工程造价咨询报告书》，确认水土流失治理项目工程的审定数为1175563元。
5.凤埔乡政府于2019年12月12日向天恒建设古田分公司转账支付水土流失治理工程预付款110000元，于2020年1月15日转账支付2019年水土流失工程进度款500000元。2020年1月15日，天恒建设古田分公司向吴方龙转账支付峦龙水利砂款148600元，向***转账支付134500元。案件审理过程中，***确认已收到天恒建设古田分公司支付的工程款283100元。
6.天恒建设公司2018年9月17日设立天恒建设古田分公司，负责人为翁溯喜，登记机关为古田县市场监督管理局。***没有承包案涉工程的资质。
另查明，***不是天恒建设公司或天恒建设古田分公司的内部员工。
本案的争议焦点：***主体是否适格？凤埔乡政府应否承担责任？
本院认为，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，天恒建设公司承包案涉工程后，天恒建设古田分公司与***签订《承包协议书》，将案涉工程交由***承包施工，约定将案涉工程所涉合同义务和风险责任转由***承担，其收取管理费，税费由***承担。***不是天恒建设公司及天恒建设古田分公司的员工，天恒建设古田分公司将案涉工程交由***承包施工的行为符合工程转包行为的法律特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***作为自然人，没有承包案涉工程的资质，故天恒建设古田分公司与***之间签订的《承包协议书》无效。***已按合同约定履行了自己的义务，且在庭审中，各方均认可案涉工程已竣工验收，故***系本案的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程的审定结算造价为1175563元，凤埔乡政府已支付工程款610000元，欠付工程款565563元，天恒建设古田分公司与凤埔乡政府对此无异议，本院予以确认。***作为实际施工人，可以突破合同相对性向发包人主张其已施工工程的款项，故***在本案中具备适格原告主体资格。凤埔乡政府作为发包方，需在欠付建设工程价款范围内承担责任。庭审中，天恒建设古田分公司陈述：“案涉工程结算价为1175563元，扣掉管理费、税收，其应支付***1065266元，目前仅付283100元。”扣除已支付的款项，天恒建设古田分公司结欠***的工程款大于凤埔乡政府应结欠的工程款565563元，故***要求凤埔乡政府向其支付工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于履约保证金。案涉工程已竣工验收，且已过缺陷责任期，且天恒建设古田分公司同意凤埔乡政府直接将履约保证金退给***，故***要求凤埔乡政府退还履约保证金的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。关于公告费，缺乏依据，不予支持。案件审理过程中，***确认由其承担本案诉讼费，不违反法律规定，本院予以确认。凤埔乡政府关于***诉讼主体不适格及***要求其支付工程款、退还履约保证金缺乏依据的抗辩，于法无据，不予采纳。第三人天恒建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。本案由民法典施行前的法律事实引起，适用当时的法律、司法解释的规定。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条规定，判决如下：
一、古田县凤埔乡人民政府应于本判决生效之日起十五日内支付***工程款565563元；
二、古田县凤埔乡人民政府应于本判决生效之日起十五日内向***退还履约保证金110000元；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10555元，由***负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。
本案生效后（当事人提起上诉的，以生效文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行生效法律文书，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留、搜查、限制出境等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审 判 长 林章平
人民陪审员 陈雅军
人民陪审员 陈 静
二〇二二年五月十七日
法官 助理 陈萍萍
书 记 员 张 悦
附注：义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附主要法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》
第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
