某某与陕西兴奎建筑工程有限公司、西安天展房地产开发有限公司建设工程施工合同一审民事判决书

西安市阎良区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕0114民初1661号

原告：***，男，汉族，西安市阎良区关山镇北冯村北冯**村民，住该组。

委托诉讼代理人：杨丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭子溪，陕西稼轩律师事务所律师。

被告：陕西兴奎建筑工程有限公司。住所地：西安市阎良区曲湾商贸街******。

法定代表人：蒋兴荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高涛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。

被告：西安天展房地产开发有限公司。住所地：西安市阎良区凤凰北街西侧**。

法定代表人：李敏强，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李泽蔚，北京观韬（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红芳，北京观韬（西安）律师事务所律师。

原告***与被告陕西兴奎建筑工程有限公司（以下简称兴奎公司）、被告西安天展房地产开发有限公司（以下简称天展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨丽娜、郭子溪，被告兴奎公司的委托诉讼代理人高涛,被告天展公司的委托诉讼代理人李泽蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告兴奎公司向原告支付工程款本金2861410.15元及利息76711.24元（暂计至起诉之日，判决至实际给付之日）共计2938121.39元；2、被告天展公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年12月3日，兴奎公司与天展公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由兴奎公司承包帕提欧国际花园室外采暖、电气、给排水等多项室外配套工程，，地点位于阎良区公园路与前进路十字向北50米路东合同采用固定综合单价方式，工程总价为2861410.15元。原告系该项目实际施工人。原告现已按照合同约定，自行垫资履行完毕全部施工任务，现该工程已完工并达到付款条件，经原告多次催要，二被告均未支付任何工程款，故二被告的行为违反法律规定，严重侵害原告合法权益，原告现依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告兴奎公司辩称，请求依法驳回原告的诉请。首先，兴奎公司并未在原告陈述的涉案工程中施工，实际施工单位为陕西通瑞德建设工程有限公司，且陕西通瑞德建设工程有限公司承揽帕提欧室外配套工程的委托代理人为本案的原告，综上被告兴奎公司有充分理由认为原告虚假诉讼，且在庭审前对被告兴奎公司账户进行了财产保全，请求法院对原告及相关参与的单位进行司法追责，保留追究原告对被告兴奎公司造成损失的权利。

被告天展公司辩称：1、被告天展公司已经与被告兴奎公司依法解除了涉案工程项目，涉案的工程是陕西通瑞德建设工程有限公司进行施工的，与原告无关，原告诉请无事实依据，依法应当驳回原告诉请；2、原告明知涉案工程是陕西通瑞德建设工程有限公司进行施工的，仍提起相关诉求，且对被告天展公司的账户进行了查封，被告天展公司保留对原告保全错误对天展公司造成的损失的诉权。

本院经审理认定事实如下：2019年11月，天展公司就其负责建设的西安市阎良区帕提欧国际花园室外配套工程进行邀请招标。2019年12月3日，兴奎公司中标。2019年12月7日，天展公司（发包人）与兴奎公司（承包人）签订帕提欧国际花园室外配套工程《建设工程施工合同》。合同约定资金来源为自筹，承包范围为室外采暖、电气、给排水、砼道路等，合同总价2861410.15元，并就其他事项进行了约定。天展公司加盖公司印章与法定代表人李敏强印章，兴奎公司加盖合同专用章及法定代表人蒋兴荣印章，原告在兴奎公司委托代理人处签字。

2019年12月10日，天展公司向兴奎公司发出《关于撤销帕提欧国际花园室外配套工程合同的函》，因工程估算造价超过400万元，必须公开招标，要求撤销双方2019年12月7日签订的《建设工程施工合同》。2019年12月12日，兴奎公司向天展公司发出《关于同意撤销帕提欧国际花园室外配套工程合同的复函》，同意和天展公司解除帕提欧国际花园室外配套工程合同。

2020年3月3日，天展公司就帕提欧国际花园室外配套工程公开招标。2020年3月9日，案外人陕西通瑞德建设工程有限公司（以下简称通瑞德公司）中标，同日，天展公司（发包人）与通瑞德公司（承包人）签订帕提欧国际花园室外配套工程《建设工程施工合同》。合同约定：资金来源为自筹；承包范围为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼相关所有基础设施配套工程，包括小区内室外道路、绿化、给排水、电力、供暖管道、路灯、监控、消防、通风、小区中心广场及喷泉等施工图范围内的全部工程内容；开工日期2020年3月9日，竣工日期2021年3月3日；合同总价21503121.49元；同时就其他事项进行了约定。后通瑞德公司进场，现仍在施工中。

上述事实，有当事人陈述、招标文件、建设工程施工合同、投标文件、函、中标通知书等在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：原告是否为涉案工程的实际施工人。原告认为其与兴奎公司系挂靠关系，以兴奎公司名义签订建设工程施工合同并垫资进行了提欧国际花园5#、7#楼室外配套工程施工，原告是实际施工人。兴奎公司认为原告并未挂靠兴奎公司，涉案项目的施工单位是通瑞德公司，原告不是实际施工人。天展公司认为，涉案工程是通瑞德公司施工，且工程未竣工结算，原告不是实际施工人。

实际施工人是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。借用资质承揽工程，是指没有取得施工资质的单位或者个人借用有施工资质的企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业名义承揽工程，并向出借资质的企业缴纳一定比例的管理费的行为，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量进行监督管理。原告是否系涉案工程的实际施工人应从以下几方面判断：

1、从原告是否挂靠兴奎公司来看，在兴奎公司与天展公司签订的建设工程施工合同中，原告作为兴奎公司的委托代理人签字。庭审中，原告提供“挂靠协议”复印件主张其与兴奎公司系挂靠关系，涉案工程由原告实际施工，兴奎公司、天展公司对该协议的真实性、证明目的均不认可。原告申请工人冯育政、采购人员冯尚涛出庭作证，问及原告与兴奎公司的关系，冯育政称不知道，并称“我只知道***让我去帕提欧5、7号楼室外工程领工，我领工需要什么材料，我给冯尚涛说，冯尚涛去购买。再其余的我不知道，我给***从农村叫的干活的人。至于活咋干都有项目经理咋说我就咋干，我就知道叫老陈，他是项目经理，其他不知道”。冯尚涛称“***挂靠的兴奎公司干的活，通瑞德不是很清楚，知道一点”。二被告对两名证人证言均不认可。

2、从现场施工和管理来看，原告认为其组织人员施工、购买材料、发放人工工资，提供微信聊天记录、银行账户交易明细、项目开工照片、进度款申报表、工作联系单等，证明原告系实际施工人，已履行完毕5号、7号楼室外配套工程的全部施工义务。经质证，二被告对真实性及证明目的均不认可。天展公司提供建设工程施工合同、工作联系单、通风防排烟工程供货安装合同、工程管理整改回复单等，证明通瑞德公司系涉案工程的承包方，工程正在实际施工中，与原告无关。经质证，原告均不认可，原告称帕提欧所有室外工程确实是通瑞德承包的，但是其中的5号、7号楼的室外配套工程，原告是当时挂靠在兴奎公司的实际施工人。兴奎公司对天展公司的证据均认可。本案审理过程中，本院向通瑞德公司阎良项目总负责人陈同运和天展公司帕提欧项目的负责人许雷鹏调查。陈同运陈述“通瑞德在帕提欧中标的是整个室外配套工程。（帕提欧室外配套工程是谁干的）是通瑞德干的。（兴奎公司或者***有没有干）没有，整体都是通瑞德干的，到现在还没有完工。（你是否知道***和通瑞德公司关系）***和通瑞德没有关系，***在现场协调过购买材料，也是弄的一塌糊涂”。问及原告提供的进度款申报表、工作联系单，陈同运称工作联系单仅是发现问题向甲方提出问题，无签证单，无法证明原告进行施工，进度款申报表不属实，表中涉及的工程都是通瑞德公司干的，监理公司为陕西省古都工程监理公司，并向本院提交了《投标总价分部分项工程量清单》、《工程款支付报审表》，证明原告进度款申报表、工作联系单中工程均由通瑞德公司施工。许雷鹏陈述“（前期***或者兴奎公司有没有对室外工程进行施工）没有，室外配套工程全部都是通瑞德公司干的。（兴奎公司中标前后有无干过）兴奎公司干的5号、7号楼的室内，室外配套不涉及，他们就没有干，兴奎公司签了室外合同就没有干，就解除了”。问及原告提供的进度款申报表、工作联系单，许雷鹏称工作联系单仅是兴奎在干5号、7号楼室内工程时发现的问题向甲方提出，如果是兴奎干的，应该有签证单，要经各方盖章或者签字才有效，进度款申报表中的字是许雷鹏签的，但活不是***干的，通瑞德干的整个帕提欧室外配套工程，包括5号、7号楼，监理是陕西省古都工程监理公司，与表中不符，是其工作疏忽签字，天展公司也没有盖章。经质证，原告对许雷鹏及陈同运的陈述不认可，二被告对真实性无异议。

综上，根据各方当事人的诉辩意见、举证质证及已查明的事实，原告主张其与兴奎公司存在挂靠关系的证据不足。兴奎公司曾与天展公司签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围为室外采暖、电气、给排水、砼道路等，兴奎公司未实际履行，双方便协商解除合同。后经过招投标，通瑞德公司与天展公司签订《建设工程施工合同》，约定的承包范围为包含5号楼、7号楼在内的整个帕提欧国际花园项目的室外配套工程，均由通瑞德公司实际施工，原告亦称其与通瑞德公司没有关系，故对于原告主张其挂靠兴奎公司，作为实际施工人履行涉案工程的施工义务，要求二被告支付工程价款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费15152元、保全费5000元，共计20152元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审 判 员　王惠惠

二〇二〇年十二月八日

法官助理　刘思思

书 记 员　程　华