***与陕西兴奎建筑工程有限公司、西安天展房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市阎良区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕0114民初1657号

原告：***，男，汉族，西安市阎良区关山镇北冯村北冯**村民，住该组。

委托诉讼代理人：杨丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭子溪，陕西稼轩律师事务所律师。

被告：陕西兴奎建筑工程有限公司。住所地：西安市阎良区曲湾商贸街******。

法定代表人：蒋兴荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高涛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。

被告：西安天展房地产开发有限公司。住所地：西安市阎良区凤凰北街西侧**。

法定代表人：李敏强，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李泽蔚，北京观韬（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红芳，北京观韬（西安）律师事务所律师。

原告***与被告陕西兴奎建筑工程有限公司（以下简称兴奎公司）、被告西安天展房地产开发有限公司（以下简称天展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨丽娜、郭子溪，被告兴奎公司的委托诉讼代理人高涛,被告天展公司的委托诉讼代理人李泽蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告兴奎公司向原告支付工程款本金7114918.61元及利息68973.22元（暂计至起诉之日，判决至实际给付之日），共计7183891.83元；2、被告天展公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年12月，兴奎公司与天展公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由兴奎公司承包帕提欧国际花园5#住宅楼、7#住宅楼包括门窗、外墙装饰、电梯门套等多项剩余项目工程，，地点阎良区公园路与前进路十字向北50米路东，合同采用固定综合单价方式，工程总价为7114918.61元。原告系该项目实际施工人。原告现已按照合同约定，自行垫资履行完毕全部施工任务，现该工程已完工并通过竣工验收且已进行结算，经原告多次催要，二被告均未支付任何工程款，故二被告的行为违反法律规定，严重侵害了原告合法权益，原告现依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告兴奎公司辩称，请求驳回原告诉请，原告并非实际施工人，该工程所有支出已经结算，均由兴奎公司向原告（***时任本案所涉项目的项目经理），再由原告向下属的他人支付相关费用。该工程目前并未进行实际决算。原告本人已于2020年6月份左右在未完工的情况下从兴奎公司离职。

被告天展公司辩称：1、本案所涉施工合同均由兴奎公司履行，原告并未实际履行涉案施工合同，其与天展公司未形成事实上的合同关系，不具备实际施工人身份；2、涉诉工程尚未竣工验收，天展公司与兴奎公司未进行工程款决算，涉诉施工合同工程款支付条件尚未成就，根据施工合同约定不存在欠付工程款的问题。综上，原告在本案中不具备实际施工人的身份，其突破合同相对性请求天展公司作为发包方就工程款承担相应责任缺乏事实及法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2019年12月，天展公司就其负责建设的西安市阎良区帕提欧国际花园项目5号、7号楼剩余工程进行公开招标。2019年12月3日，兴奎公司投标，《投标文件》中载明：本项目委派项目经理是李小林；本人蒋兴荣系陕西兴奎建筑工程有限公司的法定代表人，现委托***为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。2019年12月7日兴奎公司中标，同日，天展公司（发包人）与兴奎公司（承包人）分别签订帕提欧国际花园项目5号住宅楼剩余工程、7号住宅楼剩余工程的两份建设工程施工合同。合同约定资金来源为自筹，5号楼剩余工程总价3747021.73元，7号楼剩余工程总价3367896.88元，并就其他事项进行了约定。两份合同均有兴奎公司加盖合同专用章及法定代表人蒋兴荣印章，***在委托代理人处签字。

涉案工程开工后，2020年1月10日停工，2020年3月1日复工，已于2020年6月竣工交付。2020年8月12日，天展公司向兴奎公司支付工程款942350元。

上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、投标文件、复工申请表、银行转账记录等在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：原告是否为涉案工程的实际施工人。原告认为其与兴奎公司系挂靠关系，以兴奎公司名义签订建设工程施工合同并垫资施工，原告是实际施工人。兴奎公司认为原告系兴奎公司的项目负责人，施工单位是兴奎公司，原告不是实际施工人。天展公司认为，建设工程施工合同的签订和履行均由兴奎公司实施，原告未实际履行，不是实际施工人。

实际施工人是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。借用资质承揽工程，是指没有取得施工资质的单位或者个人借用有施工资质的企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业名义承揽工程，并向出借资质的企业缴纳一定比例的管理费的行为，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量进行监督管理。

原告是否系借用兴奎公司资质的实际施工人应从以下几方面判断：

1、从合同签订主体及原告与兴奎公司的关系来看，兴奎公司在投标文件中载明授权原告为委托代理人，在建设工程施工合同中原告作为兴奎公司的委托代理人签字，而作为发包方天展公司认可与兴奎公司存在合同关系，不认可与原告存在事实上的法律关系。原告提供“挂靠协议”复印件主张其与兴奎公司系挂靠关系，涉案工程由原告实际施工，兴奎公司、天展公司对该协议的真实性、证明目的均不认可。庭审中，原告申请监理公司武太基、天展公司项目工作人员王荣军、工人郝明亮、采购人员冯尚涛出庭作证，问及原告与兴奎公司的关系，武太基陈述“我不知道，我就知道***拿的兴奎公司的资质”、“干活是***在现场，具体与兴奎公司的关系我不知道”。王荣军陈述“给我报的是兴奎公司的资质，用兴奎公司的资质干活的”。郝明亮陈述“没有问过（工程是谁的），***说是他的”。冯尚涛陈述“人工工资、材料款、工程款，都是我来支付。我从财务处领取的，从财务庞友智处领取的，庞友智的工资也是我发放，陈同运是***的项目经理，我也给他发放的工资。还有一部分从***处拿的钱支付工人工资、材料款等”、“（工程谁和谁签订的）我不是很清楚。大概知道，***挂靠的兴奎，和天展公司签订的”。对于合同订立的情况，四名证人均表示不知情。另，原告未向兴奎公司交纳过管理费，兴奎公司称与原告约定该工程完毕后向原告支付报酬5万元，原告亦不予认可。

2、从现场施工和管理来看，原告认为其组织人员施工、购买材料、发放人工工资，聘请陈同运负责技术，庞友智管理财务。原告提供微信聊天记录、银行账户交易明细、复工申请报告、项目开工照片、凯明物资等公司工商信息、转账记录等，证明原告系实际施工人，已履行完毕全部施工义务。兴奎公司认为原告行为属于兴奎公司项目负责人的职务行为，天展公司认为兴奎公司实际履行了施工义务。兴奎公司申请庞友智、陈同运出庭作证，庞友智陈述“（5、7号楼工程谁的）兴奎公司的”、“兴奎让我和现场的***对接，他们之间的关系我不清楚”，并称其融资100余万元用于投资兴奎公司承包的涉案项目，材料款及人工工资等由原告或冯尚涛持凭据报账，经技术负责人陈同运签字后，其再从财务支付。陈同运陈述“我是兴奎公司帕提欧工程的现场技术负责”、“（谁招工人干活）好几个人在管，我只管技术，其他不清楚”、“现场***在场，我就和***对接，资金问题，我是和投资人对接，每一笔钱要用到工程中，都要有我签字，没有我的签字不能进行报销，这是我额外的工作”。经质证，原告对庞友智证言不认可，陈同运证言部分不认可。天展公司对庞友智证言意见为可排除工程施工过程中的材料劳务投入是原告全面垫付的事实，对陈同运证言工程竣工验收的陈述认可，其他不发表意见。兴奎公司向本院提交了施工笔记和施工日志，证明兴奎公司履行了施工义务。经质证，原告认可陈同运是现场技术人员，陈同运写施工日志也很正常，但对施工笔记和施工日志的真实性及证明目的均不认可。天展公司对施工笔记和施工日志真实性及证明目的均认可。

3、从出资与结算来看，原告向本院提交了向庞友智转账100万元的记录，证明其出资100万元用于涉案工程支出。经庞友智当庭作证陈述：“这个是***收的售房款，我这都有记录的和原告的一致，但是这是购房款，这100万元，其中的95万元已经退给了购房人，由购房人直接交给天展公司，因为天展公司规定由购房人直接交给天展公司的公户。***是被告1（兴奎公司）委托在现场销售。我提供与***的微信记录，每一笔都与***的转账相对应，都是购房款”，并称该工程中材料及人工的费用是庞友智从西安永泰工程监理有限公司筹措并投资兴奎公司，用于涉案工程支出，庞友智向本院提交微信和银行转账记录。兴奎公司提供网上银行电子回单，证明工程是庞友智投资、兴奎公司出资。经质证，原告对庞友智提供的微信记录真实性认可，是原告收的房款，给庞友智还钱，对兴奎公司提交的网上银行电子回单不认可。兴奎公司和天展公司对庞友智的微信记录无异议。天展公司对兴奎公司提交的网上银行电子回单认可。关于结算，天展公司已向兴奎公司支付工程款942350元，并与兴奎公司达成以房抵债协议，天展公司认为涉案工程未验收决算，也未与兴奎公司结算，工程价款不明确，兴奎公司也称未结算。原告称合同约定的是包死价，二被告应向原告支付工程款。

综上，根据各方当事人的诉辩意见、举证质证及已查明的事实，原告主张其与兴奎公司存在挂靠关系的证据不足。原告虽出现在施工工地，但从出资、资金管理、现场施工管理、工程款的结算等方面，均非原告直接独立完成，不符合实际施工人的基本特征和法律规定要求，故对于原告主张其挂靠兴奎公司，作为实际施工人履行涉案工程的施工义务，要求二被告支付工程价款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对于兴奎公司应支付给原告的报酬，原告可另案起诉。

依照《中华人民共和国合同法》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费31044元，保全费5000元，共计36044元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审 判 员　王惠惠

二〇二〇年十二月八日

法官助理　刘思思

书 记 员　程　华