陕西承通电力工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民　事　判　决　书

(2019)陕01民终1474号

上诉人（原审被告）:陕西承通电力工程有限公司,住所地西安市灞桥区。

法定代表人：何建宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武丁，男，该公司员工，住西安市未央区。

被上诉人（原审原告）:唐德斌，男，汉族，1979年11月27日出生，住四川省岳池县。

委托诉讼代理人：冯佳珺，陕西谷正律师事务所律师。

上诉人陕西承通电力工程有限公司因与被上诉人唐德斌建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

陕西承通电力工程有限公司的上诉请求：1、撤销或者改判（2018陕01**民初5913号民事判决书。2、上诉费用由唐德斌承担。事实和理由：一、原审法院程序错误。依据陕西承通电力工程有限公司与唐德斌于2018年5月21日签订的《施工合作协议书》第四项第25条约定“本合同在履行中发生争议，双方应协商解决；协商不成时，双方同意，在任何一方有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”故即使陕西承通电力工程有限公司与唐德斌产生纠纷，也应该依约在对甲方公司有管辖权，即西安市灞桥区人民法院进行诉讼处理。综上，原审法院对本案无管辖权，应交由西安市灞桥区人民法院进行审理。二、原审法院认定事实有误。1、陕西承通电力工程有限公司与唐德斌合同关系属实，但并非唐德斌诉状中所陈述。事实上是唐德斌违约在先，因为唐德斌完全未按合同履行自己的义务，工期约定为2年，故唐德斌在工程中期即违约。2、陕西承通电力工程有限公司与唐德斌于2018年5月21日签订的《施工合作协议书》第四项第18条约定“乙方违约造成甲方损失，由乙方承担。3、原审法院在审理中，已经查明了陕西承通电力工程有限公司存在协调服务人员工资时（该工作人员当时到庭），但在民事判决书中还是以无证据，不予采信。

唐德斌辩称，一、一审法院程序合法。1、一审过程中陕西承通电力工程有限公司在答辩期限内没有提出管辖权异议，视为一审法院对此案有管辖权。《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：当事人未提出管辖权异议，并应诉辩的，视为受诉人民法院有管辖权。2、陕西承通电力工程有限公司与唐德斌签订的《施工合作协议书》中约定，双方一致同意合作经营并施工建设户县分公司电力施工工程项目。陕西承通电力工程有限公司与唐德斌因该合同引起的纠纷属于建设工施工合同纠纷，而关于建设工程施工合同纠纷的管辖，《最人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》二十八条规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。该电力工程所在地在鄠邑区，故一审法院有专属管辖权。综上，一审法院有管辖权，陕西承通电力工程有限公司上诉理由不成立。二、一审法院认定事实清楚、正确。1、唐德斌没有违约，陕西承通电力工程有限公司陈述的工期约定为2年与事实不符。陕西承通电力工程有限公司与唐德斌签订的《施工合作协议书》中并未约定工程期限2年。所谓的2年期限是在双方签订的《施工安全责任协议书》中约定的，而此处2年的规定主要指施工安全责任。并且陕西承通电力工程有限公司与唐德斌签订的两份施工合同的前提是，陕西承通电力工程有限公司先能承包上全部西安亮丽电力集团有限责任公司鄠邑电力工程分公司的电力改造工程，而陕西承通电力工程有限公司同丽集团签订的农网改造工程仅为西安户县XX村、户县XX镇XX堡两处，工程期限为41天。唐德斌在工程期限内已符合工程质量要求完成了此两处农网改造，故陕西承通电力工程有限公司称工程期限为2年与实际情况不符。2、陕西承通电力工程有限公司称唐德斌造成其损失，然一审中没有提供任何证据能够证明其因答辩人的过错给其造成什么损失，故要求唐德斌承担责任，没有任何事实依据。3、一审中陕西承通电力工程有限公司称有协调服务人员工资，然其却未能提供任何证据予以证明。所谓的协调人员在庭审中全程旁听，也不能作为证人证明该事实，故一审法院认定其无证据以证明是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

唐德斌向一审法院起诉请求：1、依法判令陕西承通电力工程有限公司立即返还安全质量保证金10万元；2、判令陕西承通电力工程有限公司承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年5月21日，陕西承通电力工程有限公司与唐德斌签订施工合作协议书。该协议书约定由唐德斌在西安供电公司户县分公司区域内代表陕西承通电力工程有限公司进行施工。唐德斌同意支付15万元的安全质量保证金，首付10万，剩余5万在首次工程款中扣除，如无安全质量问题，工程完工验收后，质量保证金全款退回。工程管理费现场议价，另行签订。2018年8月10日，西安亮丽电力有限责任公司鄠邑电力工程分公司与陕西承通电力工程有限公司签订工程承包合同，该承包合同内容为：西安户县渭南村新部点工程、西安户县XX镇XX堡农网升级改造工程共计2项，合同价款153000。工期自2018年8月16日至2018年9月25日，共计41天。后来该工程由唐德斌负责实施。2018年9月20日，2项工程经亮丽公司竣工验收，并出具工程量确认单。2018年10月20日，陕西承通电力工程有限公司与唐德斌经核算并出具了工程量对账单，最终结论是陕西承通电力工程有限公司应该给唐德斌213910元。2018年10月27日，陕西承通电力工程有限公司支付113969.74元，唯质量保证金100000元未退还。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陕西承通电力工程有限公司与唐德斌签订了施工合作协议，唐德斌已按协议约定履行了全部义务且在施工中没有安全质量等问题，故唐德斌请求陕西承通电力工程有限公司立即退还质量保证金的诉讼请求，予以支持。陕西承通电力工程有限公司辩称其工作人员与唐德斌口头约定的相关内容无证据支持，不予采信。判决：陕西承通电力工程有限公司应于判决生效后五日内返还唐德斌所交纳的质量保证金100000元。案件受理费2300元，保全费1020元，诉讼费共计3320元，由陕西承通电力工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实基本属实。

本院认为，本案争议的主要问题是：1、一审程序是否合法；2、唐德斌是否违约。是否间《施工合作协议书》第四项第25条虽约定“本合同在履行中发生争议，双方应协商解决；协商不成时，双方同意，在任何一方有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”但陕西承通电力工程有限公司一审答辩期间并未提出管辖权异议，而是到庭应诉答辩，故陕西承通电力工程有限公司二审中主张一审法院没有管辖权，一审程序违法，本院不予支持。至于陕西承通电力工程有限公司上诉主张唐德斌违约，并无事实及法律依据，本院也不予采信。综上所述，陕西承通电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由陕西承通电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　　　熠

审　判　员　　周　向　红

审　判　员　　唐　居　文

二○一九年四月十七日

书　记　员　　华　罗　庚