河南新航建筑工程有限公司、驻马店市三河实业有限公司等产品责任纠纷民事一审民事判决书

河南省驻马店市驿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1702民初3091号

原告：河南新航建筑工程有限公司。住所地：驻马店市天中山大道与解放大道交叉口物源广汇大厦西单元7楼东户。

法定代表人：黄新宇，总经理。

委托诉讼代理人：崔建树，男，1995年6月12日出生，汉族，住河南省泌阳县。系河南新航建筑工程有限公司职员。

委托诉讼代理人：王春玲，河南北纬律师事务所律师。

被告：驻马店市三河实业有限公司。住所地：驻马店市汝南县老君庙镇造纸厂院内。

法定代表人：陈小富，执行总经理。

委托诉讼代理人：陈小松，男，1976年2月5日出生，汉族，住河南省汝南县。系驻马店市三河实业有限公司职员。

委托诉讼代理人：张进，河南安澜律师事务所律师。

被告：弯毅飞，男，1983年3月19日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：陈文生，河南忠良律师事务所律师。

原告河南新航建筑工程有限公司（以下简称新航公司）诉被告驻马店市三河实业有限公司（以下简称三河公司）、弯毅飞产品责任纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2020年12月17日作出（2020）豫1702民初1833号民事判决。判决后，原告新航公司对判决不服并提起上诉。驻马店市中级人民法院经审理，于2021年2月25日作出（2021）豫17民终443号民事裁定，裁定：撤销本院（2020）豫1702民初1833号民事判决、发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新航公司的委托诉讼代理人崔建树、王春玲，被告三河公司的委托诉讼代理人陈小松、张进，被告弯毅飞及其委托诉讼代理人陈文生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新航公司诉称，原告因承建“驻马店市红星国际广场”项目1号楼，购买了被告生产、销售的“C40”强度混凝土255立方米，用以浇筑该项目1号楼第五层。在上述混凝土到达龄期后，经原、被告初步回弹检测显示强度不达标。原告为此被迫于2020年1月3日停工至今。期间，原告经过与被告协商，委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对上述混凝土进行抗压强度检测，经鉴定结果同样为“所检五层芯样现龄期混凝土抗压强度推定值不符合设计要求”。为此，原告多次与被告联系，并于2020年2月26日向被告发函，要求被告前来协商确认，并对上述部分进行拆除，但被告至今不给予正面沟通和解决。诉讼中，原告明确其诉讼请求为：一、依法判令被告赔偿拆除5-7层主体结构费用1057740元、需拆除5-7层已完工工程造价3074382元、窝工损失2281500元、逾期交工损失3448185元，共计9861807元；二、本案诉讼费由被告承担。

被告三河公司辩称，1、原告诉请没有事实与法律依据，原告的损失与三河公司不存在因果关系。虽然鉴定混凝土不符合标准、但有可能是施工期的外在因素导致混凝土标准不合格，所以不能断定被告三河公司供应的混凝土不合格。2、原告擅自拆除涉案工程，由此造成的损失应由原告自行承担。3、原告不是本案适格的诉讼主体，其不是案涉工程的业主，其对案涉工程不享有所有权。综上，请法院查明事实后驳回原告诉讼请求。

被告弯毅飞辩称，同被告三河公司的辩称意见,并补充以下答辩意见：1、弯毅飞的被告主体资格不适格，弯毅飞是三河公司的业务销售人员。2、原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告对弯毅飞诉讼请求。

经审理查明，2019年4月30日，原告新航公司承建驻马店市星海置业有限公司（以下简称星海置业公司）开发的位于河南省驻马店市驿城区地块1＃6＃楼及四期地下车库工程，双方签订有建设工程施工合同。施工中，经与被告弯毅飞协商、沟通，由被告三河公司向原告提供混凝土，双方未签订书面合同。2019年11月17日至19日，被告三河公司向原告施工的上述工地供应混凝土，混凝土强度有Ｃ40、Ｃ25，用于浇筑1＃楼第五层，其中Ｃ40用以墙和柱，Ｃ25用以顶板。案涉工程施工中，经检测，案涉1号楼5层现龄期混凝土抗压强度不符合图纸设计要求，后对1＃第5-7层进行了拆除。现原告以诉称理由起诉来院，为此，双方酿成纠纷。

另查明，一、案涉工程施工过程中，2020年1月3日，工程监理单位沈阳爱乐盟工程顾问有限公司项目监理部（以下简称沈阳爱乐公司项目监理部）向原告下发《工程暂停令》，该《工程暂停令》显示：1#楼地上5层墙柱浇筑三河公司混凝土，经2019年11月18日浇筑距今满超28天，经监理部要求于2020年1月3日会同甲方、监理、新航、三河四方，对1#楼地上5层墙柱回弹检测，实际检测数据在32-38MPa，不符合C40混凝土强度合理值。根据《混凝土强度检验评定标准》、《钢筋混凝土结构设计规范》，《建筑安装工程质量检验评定标准》，现勒令你部对1#6#楼停止施工，进行监督站权威检测，经上级批准方可施工。

二、2020年1月20日，经建设单位星海置业公司委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司对驻马店红星国际广场1#楼作出编号为JG202010800036的《检验检测报告》一份，该《检验检测报告》显示：所检五层芯样现龄期混凝土抗压强度推定值不符合设计要求。

三、2020年2月26日，原告新航公司向被告三河公司递交《通知函》，该《通知函》显示：我司因承建的“驻马店市红星国际广场”项目1#楼，于2019年11月18日向贵司采购了强度等级为C40的混凝土共计255立方米，用以浇筑1#楼五层的墙、柱。贵司提供的混凝土浇筑完成到达龄期后，于2020年1月3日经贵司初步回弹检测强度不达标，贵司又采用取芯法检测，但一直未告诉我司检测结果。贵司取样后贵司负责人汪文礼回应说自己的实验室控制砼强度增长到180天后再评定，贵司的说法与我国混凝土强度评定标准不符，故我司不能采用，于是我司委托了河南省基本建设科学实验研究院有限公司对混凝土进行了强度检测，检测结果：所检五层芯样现龄期混凝土抗压强度推定值不符合设计要求。但1#楼5层（不含）以下及6层不是贵司所供材料的混凝土强度检测都符合要求。……因贵司所供混凝土质量原因导致我司被迫暂停了该楼的施工，造成该栋的工期无限拉长……。特因此事，现向贵司发出如下通知：1、自贵司收到该函之日三日内，由贵司指派相关人员与我司确认因此事导致我司的一切损失（包括但不限于拆除损失、重建费用、甲方索赔的延期交房费用、声誉损失、窝工损失、材料损失、机械损失等费用），并且当场确认赔偿损失的具体事宜。2、自贵司收到该函之日七日内，由贵司组织符合要求的单位对5层（含）及以上部分进场拆除，并负责废料的外运等善后工作，上述行为的全部费用由贵司承担……。

四、2020年3月10日，建设单位星海置业公司、设计单位中国建筑东北设计研究院有限公司（以下简称建筑设计公司）、监理单位爱乐公司项目监理部、施工单位新航公司共同作出《技术核定单》，该《技术核定单》显示：根据1#楼五层混凝土取样及6#楼六层混凝土取样，砼芯样抗压强度检测不符合设计图纸要求。经设计院核算，轴压比不符合要求，存在安全隐患，各方一致认定，拆除处理。

五、2020年3月18日，建设单位星海置业公司与案外人河南洪通混凝土切割有限公司签订《红星国际广场项目1#6#钢筋混凝土拆除施工合同》一份，约定：工程名称：驻马店市红星国际广场项目1#6#楼主体工程切割拆除……；合同价款：本工程采用固定综合单价合同，暂定总费用1358700元，结算面积以施工图纸建筑面积计算。1#楼五-六层拆除面积暂定1734㎡，含税单方为500元/㎡，费用为867000元；七层（仅混凝土未浇筑）拆除面积为867㎡，含税单价为220元/㎡，费用为190740元，现总费用暂定壹佰零伍万柒仟柒佰肆拾（1057740元）……。付款方式：每栋楼切割完成一层后支付乙方已完工程费用的50%，剩余费用待工程结束后一次性结清等。建设单位星海置业公司已于2020年5月28日向河南洪通混凝土切割有限公司支付200000元、于2020年6月17日支付300000元、于2020年6月18日分两次支付共计400000元，以上共计900000元。

六、2020年3月24日，原告新航公司（乙方）与建设单位星海置业公司（甲方）签订《红星国际广场项目1#6#钢筋混凝土拆除协议》，约定：因混凝土质量不合格导致需拆除1#楼5-7层主体结构及6#楼6-7层主体结构，经甲乙双方协商达成以下协议：（一）为加快1#6#施工进度，经甲乙双方协商后由甲方委托专业拆除公司对1#楼5-7层主体结构及6#楼6-7层主体结构进行拆除，拆除费用由甲方垫付，该费用待混凝土厂家赔偿乙方后，由乙方再转付甲方，如需缴纳税款，均由甲方负责。（二）经甲乙双方共同招标确定河南洪通混凝土切割有限公司负责此次拆除工程，拆除总费用为1358700元，具体费用如下：1、1#楼五-六层拆除面积暂定1734㎡，含税单方为500元/㎡，费用为867000元；七层（仅混凝土未浇筑）拆除面积为867㎡，含税单价为220元/㎡，费用为190740元，现总费用暂定壹佰零伍万柒仟柒佰肆拾（1057740元）……。（三）对于以上拆除费用，乙方予以认可，无异议。

又查明，一、诉讼中，原告新航公司提交河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠鉴定公司）于2020年5月6日作出的河南众惠［2020］质鉴字第99号《建筑工程质量鉴定意见书》、于2020年5月25日作出的河南众惠［2020］建造鉴字第99-1号《建筑工程造价鉴定意见书》一份，该两份鉴定意见书系（2020）豫1702民初1833号一案即本案原审中，原告新航公司对案涉混凝土的质量及工程量申请鉴定，本院依法委托后，上述鉴定机构作出了上述两份鉴定意见书。《建筑工程质量鉴定意见书》显示：驻马店市驿城区驿城大道与交通路交叉口东北角的红星国际广场项目1号楼5层现龄期混凝土抗压强度不符合图纸设计要求；《建筑工程造价鉴定意见书》显示：驻马店市驿城区驿城大道与交通路交叉口东北角的红星国际广场项目1号楼5层、6层、7层的工程量及造价为人民币2414345.92元。本案原审中，原告申请对混凝土抗压强度不符合设计要求的原因进行鉴定。本院依法委托后，因1号楼第五层混凝土已拆除并进行了重新浇筑，原施工现场已不存在，鉴定机构终止了鉴定工作。

二、诉讼中，原告提交发货单15张，发货单备注：“卸料时间2小时，每超一个小时（不足一小时）加运费一百元，说明：未经本公司许可不得在混凝土中加水或其他材料，否则本公司对引起的质量问题概不负责”。被告三河公司称，尾号为0030的发货单显示：超时X小时、尾号为0033的发货单显示：超时1个小时、尾号为0034的发货单显示：超时2个半小时、尾号为0036的发货单显示：14：00-20：00，可以看出被告三河公司将混凝土送达原告工地，原告没有及时浇筑，存在延时浇筑，使混凝土出现初凝现象，也是后期影响混凝土强度的重要原因之一。原告的委托诉讼代理人则称：其现场向原告方的工作人员即当时的混凝土接收人王玉进行询问，因为来的车比较多，需要排队，前面的车浇完后面的车才能浇，所以有超时。被告三河公司辩称：1、对原告所称延迟是因为车辆排队不认可，因为三河公司供应的混凝土是根据原告要求的时间地点按时送达的，到施工场地后，因为原告对混凝土加水行为导致延迟使用；2、GB/T14902-2012《预拌混凝土》9.1.2及9.1.3号规定对混凝土实验结果的通知、供方的时间及交货检验的依据均作出相应的规定，依据该规定原告应及时验货。

三、诉讼中，原告新航公司提交《驻马店市预拌商品混凝土出厂质量证明书》（以下简称《质量证明书》）一份，该《质量证明书》包含有预拌（商品）混凝土开盘鉴定、出厂合格证等。原告新航公司称：该《质量证明书》系被告三河公司自己检测，是否达到质量标准应当以本案双方共同委托的鉴定机构检测标准为依据，因三河公司没有取得生产混凝土的资质，其出厂合格证不能证明其生产的产品合格，出厂不合格无论怎样浇筑都不会达到混凝土浇筑的强度标准，作为建筑企业，对于建筑质量安全非常重视，不可能明知道三河公司没有生产资质而购买混凝土，原告在购买三河公司混凝土时确实不知三河公司没有生产混凝土的资质，且出厂合格证日期在前，而混凝土实际出厂日期在后，前后相差3天，没有按照管理规定的要求按批次对出厂的混凝土质量进行检验，因此三河公司出具的出厂合格证应依法不予采信。被告三河公司则称：1、原告提出被告三河公司不具有相应的资质，三河公司已经明确说明，原告公司对三河公司不具有相应资质是明知的，其明知三河公司不具有相应资质还采用三河公司提供的混凝土，说明原告对三河公司不具有资质是认可的；2、不具有资质不能说明三河公司生产的混凝土不合格，根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》9.1.1的规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和实验工作，应由供方承担，交货检验的取样和试验工作应由需方承担，就本案三河公司供应的混凝土在出厂时已经向原告方提供了出厂合格证，但交货时检验应当由原告承担的取样和实验工作，原告没有进行，所以视为原告认可三河公司提供的混凝土质量达标；3、因为实验室要先做试块，检测混凝土的强度，达到原告要求才能出具合格资料，这个过程需要3天，后期原告接收货物时，原告应自己制作保存试块检测质量，C25强度的混凝土被告三河公司一直在供应，并且一直做的有试块，原告没有要C25的资料，原告如何使用C40和C25的混凝土，被告三河公司也不清楚，从《质量证明书》可以看出出厂时混凝土是合格的，因为在混凝土出厂时有出厂试块，可以确定混凝土是合格的。

四、诉讼中，被告三河公司提交视频资料一份（未提交视频原始载体），用以证明：原告于2019年11月18日晚向被告三河公司提供的混凝土罐车中加水，导致混凝土强度不合格。原告质证称：视频不显示时间，看不出加水的情况，也不显示与本案工地有关。

五、诉讼中，原告提交建设单位星海置业公司及监理单位沈阳爱乐盟工程顾问有限公司（以下简称爱乐公司）于2021年1月23日出具的“证明”各一份，原告新航公司用以证明：涉案项目6号楼6层、1号楼5层施工单位新航公司浇筑混凝土、振捣，养护等施工工艺均符合施工规范，施工过程中不存在过错，混凝土强度达不到C40强度是三河公司提供的混凝土本身质量造成的。被告三河公司质证称：1、星海置业公司的“证明”不符合形式要件，没有出具人签名，星海置业公司与原告及案涉工程存在利害关系，星海置业公司与原告是一个老板，该证明与原审中被告三河公司提交的发货单是不一致的，发货单上清楚记载混凝土收货时有延时浇筑，并且有原告方的一个姓王的经理签字，所以被告三河公司认为该“证明”存在虚假；2、对监理公司的“证明”也不予认可，质证意见同上述意见。被告弯毅飞质证称：其对这两份证据均有异议，理由同三河公司的意见。

六、诉讼中，被告弯毅飞提交三河公司于2019年11月5日出具的授权委托书一份、微信聊天记录8张，该授权委托书显示“委托人特委托弯毅飞为本公司销售经理，代为销售本公司各种型号混凝土和代收货款等结算工作。全权处理销售过程中的商务谈判，合同签订事宜。代为采购原材料等特别授权。由于销售本公司混凝土所产生的一切经济责任和法律后果由本公司承担”，被告弯毅飞用以证明：其是三河公司的业务销售人员，主要任务是对外销售，生产、运输、调动是三河公司的人和原告对接，弯毅飞不应承担本案的民事赔偿责任。原告新航公司质证称：授权委托书不符合证据的形式要件，没有三河公司法定代表人签字，原告不予认可，如果弯毅飞是三河公司销售人员，应当提供其与公司的劳动合同，社保证明以及工资发放情况，不能仅仅提供一个授权委托书等。被告三河公司质证称：对授权委托书的真实性无异议，法人没有签字的原因是当时内部管理人员变更，2019年11月11日我接管公司运营后，弯毅飞是2019年11月12日加入我建的群里，成为公司的业务销售人员，微信聊天记录是真实的，并且我们的销售人员不是有正式劳动关系的人员，是对外推销混凝土拿提成的人员。

上述事实，有原、被告提交的相关证据及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案原审中，原告新航公司对案涉现龄期混凝土抗压强度是否符合设计要求申请鉴定，本院依法委托后，鉴定机构众惠鉴定公司于2020年5月6日作出［2020］质鉴字第99号《建筑工程质量鉴定意见书》，该鉴定意见书显示案涉1号楼5层现龄期混凝土抗压强度不符合图纸设计要求。但因浇筑成型的混凝土强度与原材料、施工工艺和成型养护均有关，本案原审中，虽原告申请对混凝土抗压强度不符合设计要求的原因进行鉴定，但因1号楼第五层混凝土已拆除并进行了重新浇筑，原施工现场已不存在，鉴定机构终止了鉴定工作，现对混凝土强度不符合设计要求的原因无法查明，故对原告的损失从以下几方面予以认定：一、本案中，被告三河公司向原告交货时虽提交了《质量证明书》，但因被告三河公司并未取得混凝土的生产资质，故被告三河公司提交的《质量证明书》不能证明其供应的混凝土质量符合相关规定。被告三河公司在未取得相关资质的前提下即进行混凝土的生产和销售，具有一定的过错；二、原告新航公司作为购买方，对被告三河公司是否具有相关资质，负有审慎注意义务，但原告在未核实被告三河公司资质的前提下，即购买使用被告三河公司生产的混凝土，具有一定的过错；三、《河南省预拌混凝土指令管理规定》第十四条规定，施工单位应按相关标准规范关于取样的要求，指定专业人员按照标准要求进行取样、制作、标识、标准养护和管理，用于检验预拌混凝土的强度、耐久性及长期性能。对涉及结构安全特别是用于称重结构的预拌混凝土，应严格实施见证取样和送检。本案中，原告新航公司在接收混凝土时未按照上述规定取样，是导致本案无法查明混凝土强度不符合设计要求的原因之一，具有一定的过错；四、诉讼中，原告新航公司称，现场接货人并非专业人员。依据上述规定，原告新航公司接收货物时，未指定专业人员进行检验即进行了使用，具有一定的过错；五、依据原告新航公司提交的发货单，可以证明原告在使用混凝土时存在延时浇筑的情形，延时浇筑也可能造成浇筑成型的混凝土强度不符合设计要求，故原告延时浇筑，具有一定的过错。综上，对案涉混凝土强度不符合设计要求，原告及被告三河公司均有一定过错，结合原告及被告三河公司的上述过错，对原告的损失，本院酌定原告应承担70%的责任，被告三河公司承担30%的责任。

关于原告新航公司的损失。一、诉讼中，依据原告提交的建设单位星海置业公司与案外人河南洪通混凝土切割有限公司签订的《红星国际广场项目1#6#钢筋混凝土拆除施工合同》，可以证明案涉1#的5-7层主体工程切割费用为1057740元，现因案涉混凝土强度不符合设计要求导致1号楼5层、6层、7层被拆除，该款项应为原告的损失；二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……;本案原审中，原告新航公司对案涉1#5层、6层、7层主体工程的工程量申请鉴定，本院依法委托后，鉴定机构众惠鉴定公司于2020年5月25日作出［2020］建造鉴字第99-1号《建筑工程造价鉴定意见书》。对该鉴定意见书，二被告认为该工程量造价过高，不予认可，但因二被告未向本院提交相关证据证明该鉴定存在法律规定的上述情形，也未向本院提出重新鉴定的申请，故对该份鉴定意见书，本院予以采信，即该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。依据上述《建筑工程造价鉴定意见书》，可以证明案涉1号楼5层、6层、7层的工程量及造价为人民币2414345.92元，现因案涉混凝土强度不符合设计要求导致1号楼5层、6层、7层被拆除，该款项应为原告的损失。综合上述一、二项，原告的损失应为3472085.92元（1057740元+2414345.92元）。依据上述认定的责任承担比例，经核算，被告三河公司应向原告赔偿损失1041625.78元（3472085.92元×30%）。原告请求超出该数额的部分及原告请求的窝工、停工损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告弯毅飞的责任，本案中，根据被告三河公司向被告弯毅飞出具的授权委托书，可以证明被告弯毅飞系被告三河公司的销售人员，且被告三河公司对被告弯毅飞是其工作人员的事实予以认可，故弯毅飞的行为系职务行为，现原告以弯毅飞为被告并请求其承担责任，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、限驻马店市三河实业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南新航建筑工程有限公司赔偿损失1041625.78元。

二、驳回原告河南新航建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如被告驻马店市三河实业有限公司未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费80833元、保全费5000元，共计85833元，由原告河南新航建筑工程有限公司负担71658元，被告驻马店市三河实业有限公司负担14175元。

审　判　长　　张伟光

审　判　员　　王晓贞

人民陪审员　　闫　伟

二〇二一年八月二日

书　记　员　　黄文杰