上海春兵建筑工程有限公司与上海宝琰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：上海春兵建筑工程有限公司。

委托诉讼代理人：都安明。

被告：上海宝琰建设工程有限公司。

法定代表人：陈彩红。

委托诉讼代理人：张元初。

原告上海春兵建筑工程有限公司与被告上海宝琰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。原告法定代表人杨春兵及委托诉讼代理人都安明、被告委托诉讼代理人张元初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告未付土方工程款924,500元；2.判令被告支付原告逾期付款违约金141,000元（按每日1000元计算，自2018年2月8日至判决生效之日，暂计至起诉之日）。事实和理由：2016年3月18日，原、被告签订《回填土分包合同》，由原告承包被告位于亭林大居向阳河以东、红梓路以北亭林大居配套九年一贯制学校新建工程中的所有土方工程，工期暂定2016年3月19日至2017年3月18日，共365天，工程款按照实际完成工程量结算。双方于2018年2月7日进行了结算，工程款为1,691,300元。原告按照合同约定履行义务，完成工程量并开具了上述结算金额对应的发票，然被告却未按照合同约定付款，截至原告起诉之日，仅支付766,800元，尚欠924,500元，经原告再三催告仍未履行付款义务。另合同约定，如被告未按合同约定付款，每逾期一天，按照1000元/天赔偿违约金。据此，被告行为已经严重损害原告利益，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判决。

被告庭审中辩称：尚欠原告工程款应为437,232.5元，且按照合同约定，20%的余款应在工程审计结束到帐后两周内付清，尚未符合付款条件；每天1000元的违约金明显超过法律规定的违约金赔偿标准。故被告只同意以实际欠款额按合同约定进度付款，违约金应予调整。

原告为证明自己主张向本院提供的证据及被告质证意见如下：1.《回填土分包合同》，证明原、被告双方于2016年3月18日签订该合同；被告对此无异议，但提请法庭注意合同中对付款等事项的约定，工程到目前尚未完成审计。2.“土石方结算清单”，证明原、被告于2018年2月7日进行结算并形成结算清单；被告对此不予认可，认为在结算清单上的盖章是总包单位上海梓达建设工程有限公司（以下简称梓达公司）项目部章，周海东签字代表的是项目部而非被告，且结算的回填土工程量29,511.9立方中有19,490.7立方是由上海绍宇建筑工程有限公司（以下简称绍宇公司）完成，应予扣除。3、建筑业统一发票、增值税普通发票及上海农商行进账单，证明原告已向被告开具了相应发票并已收到工程款766,800元（其中160,000元系划账）；被告对此无异议，但认为虽然收到了发票，但因为有争议，尚未记入账本。4、施工铭牌（照片），证明周海东是作为项目经理对外公示，实际是被告因资质不够而挂靠梓达公司承接的案涉工程；被告对施工铭牌无异议，认为恰能证明周海东虽然是被告员工，但却是以总包单位梓达公司项目经理身份出现，并不能代表被告。5、项目标高汇总表，上面有梓达公司项目部章，证明原、被告就是按照该标高记载并结合施工图纸进行的结算；被告认为看不出该证据与本案有何关联。6、工程进度款支付联系单，上面也是周海东签字，证明原告是按照工程进度请款，且周海东代表被告；被告认为该联系单上盖的是梓达公司项目部章，周海东不能代表被告，如有工程款支付，也是被告按照梓达公司指示支付，不能作为结算依据；7、原告与建设单位上海市金山区校产基建设备管理中心（以下简称校产中心）签订的渣土挖运合同，证明原告于2015年12月即承包了案涉工程；被告认为该合同只是为了办理施工许可证所需，具体应以原、被告签订的合同为准。

被告为证明自己主张向本院提供了如下证据：1、工程项目首次例会（记录），证明案涉工程于2015年12月底开工；2、《回填土分包合同》，证明被告与绍宇公司于2016年1月20日签订了该合同，约定施工期为2015年12月26日至2016年1月30日，签订合同前绍宇公司已经在实际施工；3、工程项目第二次例会（记录），证明2016年1月20日，工程例会确认已完成回填土30%，要求下周完成80%；4、工程项目第三次例会（记录），证明2016年1月27日，工程例会确认已完成回填土80%；5、工程项目第四次例会（记录），证明2016年2月24日，工程例会要求下周回填土基本完成；6、工程项目第五次例会（记录），证明2016年3月2日，工程例会进度分析：场地灰土回填平整实际比计划滞后一周，正在与相关单位协调，而相关单位实际指的就是原告；7、工程项目第六次例会（记录），证明2016年3月9日，工程例会进度分析：场地灰土回填平整已滞后，正在与相关单位协调；8、工程项目第七次例会（记录），证明2016年3月17日，工程例会进度分析：场地灰土回填平整滞后，相关协调基本达成协议，而原、被告恰于2016年3月18日签订的《回填土分包合同》；9、工程项目第八次例会（记录），证明2016年3月23日，工程例会确认灰土施工完成，原告实际只完成回填土20%剩余工程量；10、《合同终止协议》，证明2016年3月20日，被告和绍宇公司解除合同，结算土方回填工程量为19,490.7立方；11、上海欣发建设工程监理有限公司项目部出具的证明，证明原告工程量结算单中包含了绍宇公司完成的回填土19,000余立方；12、建设单位校产中心出具的证明，证明案涉工程项目尚在审价阶段，原告20%工程款尚不符合付款条件。根据被告申请，本院依法准许并通知绍宇公司股东朱建伟出庭作证，其当庭陈述，因绍宇公司以前与被告有过合作，故被告电话邀约绍宇公司参与案涉工程施工，绍宇公司于2015年底进场，前后大概做了一两个月，回填土19,000余立方，后来听说原告已经承接了案涉工程项目，绍宇公司便与被告终止了合同，双方已经结算，绍宇公司总共拿到了80余万元。

原告对被告与绍宇公司签订的《回填土分包合同》、《合同终止协议》及结算单表示不知情，且于己无关；对八次工程项目例会亦表示自己没有参加，不知情；对监理单位的证明认为只是单方说法，并非事实；对校产中心出具的证明无异议，但认为不影响对被告尚欠工程款的确认；对绍宇公司朱建伟的证人证言表示于己无关。

对原、被告双方提供的证据，本院经审查后认为，其来源合法，双方皆未能提供充分证据否定对方证据的真实性，故对该些证据的合法性、客观性皆予以认定；对于其证明力即关联性问题，将在说理部分予以综合评断。

根据上述证据及双方庭审中陈述，本院查明事实如下：亭林大居配套九年一贯制学校新建工程的建设单位为校产中心，总包单位为梓达公司，项目部经理为周海东。原告作为具备相关资质企业，曾于2015年12月与校产中心签订过渣土挖运合同一份。2016年1月20日，被告与绍宇公司签订了一份《回填土分包合同》，约定工程地点为“亭林大居向阳河以东、红梓路以北”，承包内容为“建筑垃圾回填平整、场地填土平整、道渣换填、零星用机械台班”，工期为2015年12月26日至2016年1月30日，承包总价暂估800,000元，合同对付款办法、违约责任等同时进行了约定，被告方合同签订人为周海东。绍宇公司实际进场进行了施工。2016年1月4日至2016年3月23日，由建设单位、总包单位、设计公司、监理公司等相关人员参加，先后召开了八次工程例会，分别对案涉工程开工典礼、工程进度、存在问题、解决方案等进行了研究和确认。由于原告介入，被告与绍宇公司于2016年3月20日签订了《合同终止协议》及结算清单，确认被告应付绍宇公司工程款848,522元，其中“土方回填”工程量19,490.7立方，价款389,814元，被告方合同签订人为周海东。绍宇公司已实际收到了工程款。2016年3月18日，原、被告签订了《回填土分包合同》，约定工程地点与前述一致，承包内容为“1、现场缺土运输回填及平整压实2、渣土外运处置3、场地与道路的建筑垃圾回填平整4、基础开挖、转运和回填”，工期暂定为2016年3月19日至2017年3月18日”，暂估总承包价1,600,000元，付款办法为项目竣工验收合格后30天内被告支付原告实际总产值的80%，工程审计结束到帐后两周内一次性付清余款。违约责任约定，如因原告原因造成延期并影响到整个项目进度的，每延期一天，按1000元/每天罚款，罚款金额不超过总价的5%；如被告未按合同约定付款的，每延期一天，按1000元/每天赔偿违约金，违约金额不超过总价的5%。原告实际施工完成了分包工程。2018年2月7日，原告负责人杨春兵与项目部负责人周海东签字形成“土石方结算清单”，并盖有原告和梓达公司项目部章，确认工程总价为1691,300元，其中“土方购置运输回填、平整等”工程量为29,511.9立方，价款737,797元。自2016年4月18日起，被告已先后支付原告工程款766,800元，原告向被告催讨剩余工程款924,500元时，被告以结算中包含了绍宇公司完成的回填土工程量为由拒绝支付，双方协商不成，遂涉讼。

本院认为，原、被告之间的《回填土分包合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并已实际履行，原告完成了合同约定的施工任务，被告已支付了部分工程款，原告有权按照合同约定主张剩余工程款。但本案存在如下争议焦点：一、原告与项目部于2018年2月7日签订的“土石方结算清单”是否具有法律效力？本院注意到，该结算清单上虽然盖的是梓达公司项目部章而非被告公司章，但签字的是周海东，而周海东正是代表被告与原告签订《回填土分包合同》的经办人，结合此前也是周海东代表被告与绍宇公司签订的《回填土分包合同》、《合同终止协议》及“结算清单”，作为具有双重身份的周海东，且不论被告与梓达公司之间系分包、转包抑或“挂靠”关系，按照常理，作为对案涉工程的最知情人之一，其出面与原告签订“土石方结算清单”，代表被告还是梓达公司项目部仅为形式问题，并不能否定该结算清单的合法性和真实性，故该结算清单当然具有法律效力。二、案涉工程由原告独家完成还是由绍宇公司和原告两家完成？根据被告提供的与绍宇公司间分包合同、终止合同、结算清单及证人证言、八次工程例会记录等证据，显然能够证明参与案涉工程施工的先后有绍宇公司和原告两家，且绍宇公司于2016年3月18日左右退场后原告进场施工，并最终完成案涉工程施工任务。三、原告完成的回填土工程量中是否包含了绍宇公司完成的工程量？此为本案的关键性争议。如前所述，2018年2月7日原告与项目部的“土石方结算清单”合法有效，在无特殊情况前提下，应以此认定原告施工的工程价款，但如被告有确切证据证明该结算工程量中包含了绍宇公司部分工程量，本着“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，相应价款仍应予以扣除。虽然被告提供了监理单位的证明，证明原告结算的工程量中包含了绍宇公司部分工程量，但该证明作为证人证言范畴，仍属间接证据，不能起到直接的证明作用。本院注意到：被告与绍宇公司、被告与原告间两份《回填土分包合同》所约定的施工内容并不完全相同；2016年1月27日工程例会确认已回填土80%与被告主张的原告回填土工程量29,511.9立方中包含绍宇公司回填土工程量19,490.7立方比例不符；2016年4月10日由项目部盖章及项目部成员和测量人的樊平签字的“施工现场场地标高记录汇总表”显示，2015年12月26日实测进场原始地坪标高为3.274，2016年3月23日实测年后未回填区标高为3.266，2016年4月9日实测回填平整后实时测量值4.427，此与被告主张的绍宇公司完成80%、原告完成20%似有矛盾之处；作为被告方代表及项目部负责人的周海东，与绍宇公司签订合同、结算工程量及与原告签订合同、结算工程量皆为其一人，如果将已结算并已支付的绍宇公司部分工程款再次重复计入原告工程款，显与常理不符，原因实在令人费解。凡此种种，被告关于重复计算工程量的抗辩主张尚未达到证据优势，本院难以采信，原告工程价款仍应以结算清单为准。但根据合同约定和目前工程尚在审价过程中的事实，其中20%工程款尚未达成付款条件，应暂予扣除。另原告主张的违约金，也明显超过了合同约定的合同总价的5%上限，故本院按照结算总价的5%予以支持。综上所述，为保护合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告上海宝琰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海春兵建筑工程有限公司工程款586,240元；

二、被告上海宝琰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海春兵建筑工程有限公司逾期付款违约金84,565元；

三、驳回原告上海春兵建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7195元，由原告负担1941元，被告负担5254元。被告所负之款应于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。