广东省肇庆市建筑工程总承包有限公司与广东星湖新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤12民终2841号

上诉人（原审原告）：广东省肇庆市建筑工程总承包有限公司。住所地广东省肇庆市端州区***************。

法定代表人：朱振辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔豪飞，广东丹明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁广文，广东丹明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东星湖新材料有限公司。住所地广东省肇庆市鼎湖区*********。

法定代表人：邓永光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢红聚，男，该公司员工。

上诉人广东省肇庆市建筑工程总承包有限公司（以下简称肇庆建筑公司）因与被上诉人广东星湖新材料有限公司（以下简称广东星湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院作出（2019）粤1203民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇庆建筑公司的委托诉讼代理人孔豪飞，被上诉人广东星湖公司的委托诉讼代理人谢红聚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

肇庆建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判广东星湖公司立即向肇庆建筑公司支付拖欠工程款90452.37元，以及逾期付款利息（利息以未付工程款90452.37元，自起诉之日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算至全部款项福清之日止）；3.本案的案件受理费由广东星湖公司承担。

事实与理由：一审判决肇庆建筑公司提出的诉讼请求已经超过三年诉讼时效，驳回肇庆建筑公司的诉讼请求是事实查明不清，实体判决错误，请二审法院查明事实，依法改判。首先，需要指出的是，本案广东星湖公司对于拖欠工程款的金额始终是予以认可的。其次，广东星湖公司之所以至今仍拖欠90452.37元工程款的主要原因是因为广东星湖公司经营不善，不但在一审法院还是其他法院均因债务纠纷涉诉，才没有能力支付拖欠的工程款。最后，涉案三工程完工结算后，广东星湖公司未能依约支付工程款，至2017年10月，肇庆建筑公司的项目负责人钟伟林多次向广东星湖公司公司负责人许伟华追讨工程款。随后，获知许伟华已辞职，钟伟林于2017年10月至2019年5月期间，转向广东星湖公司总经理李志安，不断地通过电话以及上门(如到广东星湖公司办公室)追讨本案的工程款。而且，期间钟伟林曾多次向李志安送达关于催收本案工程款的催款函，李志安承诺只是因为公司资金周转困难无法支付。综上，广东星湖公司拖欠肇庆建筑公司工程款金额确定，没有任何异议。本案也不存在超过三年诉讼时效的问题。因此，为维护肇庆建筑公司的合法权益，请二审法院查明事实，依法改判。

广东星湖公司辩称，驳回肇庆建筑公司的上诉请求，维持原判，广东星湖公司未收到肇庆建筑公司所谓的上门追缴或电话追款。

肇庆建筑公司向一审法院起诉请求：1.广东星湖公司立即向肇庆建筑公司支付拖欠工程款90452.37元，以及逾期付款利息（利息以未付工程款90452.37元，自起诉之日起按银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至全部款项付清之日止。）；2.本案的诉讼费用由广东星湖公司承担。

一审法院认定事实：2011年间，广东星湖公司将其位于肇庆市鼎湖区*****年产十万吨高精度铝板带项目的热轧车间地坪及电缆渠工程、实验室、试验室土建工程及精整车间办公室工程承包给肇庆建筑公司施工建设，双方并分别签订了三份《广东省建设工程施工合同》。合同约定，合同签订后5个工作日内支付合同价款的30%作预付款，完成总工程量的80%,支付到合同价款的70%，工程完工，经验收合格，支付到合同价款的90%，工程按实际发生量送审结算，质量保证金按合同价款的5%在工程结算时扣留，15天内支付其余工程款，质保期为一年，期满支付全部余款。合同签订后，肇庆建筑公司依约进场施工完成后，将验收合格的工程交付给广东星湖公司使用。其中热轧车间地坪及电缆渠工程竣工时间为2012年3月15日，验收时间为2012年8月15日。

2013年7月11日，经广州市财贸建设开发监理有限公司对热轧车间地坪及电缆渠工程进行结算审核，审核该工程的造价为4099629.45元，肇庆建筑公司与广东星湖公司确认该工程项目结算造价为4099629.45元。

2013年10月15日，经广州市财贸建设开发监理有限公司对实验室、试验室土建工程及精整车间办公室工程进行结算审核，审核该两项工程的造价为2645633.76元，肇庆建筑公司与广东星湖公司并确认该工程项目结算造价为2645633.76元。2014年2月18日，肇庆建筑公司向广东星湖公司发出请款申请书，要求广东星湖公司支付工程款，广东星湖公司的员工许伟华签收了该函。工程结算后，广东星湖公司共向肇庆建筑公司支付了6654810.84元的工程款，其中最后一笔是在2015年2月6日通过银行账户支付5万元给肇庆建筑公司。2016年4月28日，肇庆建筑公司就上述款项出具了金额5万元的发票。2017年5月31日，广东星湖公司与许伟华签订了解除劳动合同的协议书，许伟华与广东星湖公司解除了劳动关系。2017年10月18日，肇庆建筑公司向广东星湖公司发出工程追款函，要求广东星湖公司支付工程款，该函由许伟华签收。

因广东星湖公司至今未付清工程款，2019年6月26日，肇庆建筑公司提起本案诉讼。庭审中，肇庆建筑公司与广东星湖公司均确认广东星湖公司尚欠肇庆建筑公司工程款90452.37元，但广东星湖公司认为本案已超过三年的诉讼时效期间，法院应驳回肇庆建筑公司的诉讼请求，并认为没有收到上述发票。案经该院调解，调解不成。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。按照肇庆建筑公司与广东星湖公司的施工合同约定，工程按实际发生量送审结算，质量保证金按合同价款的5%在工程结算时扣留，15天内支付其余工程款，质保期为一年，期满支付全部余款。涉案的工程最迟是在2013年10月15日送审结算完毕并经双方确认，依合同约定，广东星湖公司应在2014年10月30日前付清含质量保证金在内的全部工程款，结算后，广东星湖公司向肇庆建筑公司支付了大部分的工程款，其中最后一笔是在2015年2月6日支付，肇庆建筑公司在2016年4月28日出具了该笔款项的发票。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，肇庆建筑公司应于2016年4月29日起计算诉讼时效，至2019年4月29日已届满三年诉讼时效。在上述诉讼时效期间，肇庆建筑公司虽然在2017年10月18日发出工程追款函，但该函仅由广东星湖公司已离职的员工签收，该函对广东星湖公司不发生法律效力。因此，肇庆建筑公司无证据证明本案存在时效中断的情形，肇庆建筑公司在2019年6月26日才提起诉讼，请求广东星湖公司支付工程款及利息的诉讼时效已届满。且广东星湖公司提出已超过诉讼时效的抗辩，故肇庆建筑公司主张广东星湖公司支付工程款及利息，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回肇庆建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费1031元，由肇庆建筑公司负担。

二审期间，肇庆建筑公司提交以下新证据：钟伟林与李志安谈录音及2018年钟伟林与李志安通话记录，拟证明案涉工程由肇庆建筑公司委派钟伟林负责，期间由钟伟林与广东星湖公司协商案涉工程款事宜。案涉工程竣工结算后至今，肇庆建筑公司从未间断地向广东星湖公司追讨工程款的事实，本案未过诉讼时效。广东星湖公司质证意见：录音无法确认通话的人，无法确认该证据的合法性、真实性和关联性，该份通话记录只能证明2018年4月后向广东星湖公司负责人打过电话，谈话内容不知道是什么，而且该通话记录并未有相关通讯公司盖章确认。

二审查明，肇庆建筑公司在诉讼中确认，其于2017年10月18日向许伟华送达《工程追款函》催收工程款时，许伟华已告知肇庆建筑公司其已离职，催款事宜应向李志安催收。广东星湖公司对于尚欠肇庆建筑公司的工程款数额无异。肇庆建筑公司在二审期间申请本院向广东星湖公司李志安进行调查取证，以证实其曾向李志安主张过案涉工程款。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的其他事实基本一致，本院依法予以确认。

案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点为肇庆建筑公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。首先，肇庆建筑公司与广东星湖公司均确认案涉工程仍剩90452.37元未支付给肇庆建筑公司。该工程款数额有相关证据予以证实，双方当事人亦予以确认，本院对于该工程款数额予以确认。其次，肇庆建筑公司主张其于2017年10月18日向许伟华送达《工程追款函》，应从该时间段开始重新计算诉讼时效。但肇庆建筑公司确认其向许伟华作出追款行为时，许伟华已明确告知其已离职的事实，并告知其应向广东星湖公司的其他人员追款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，肇庆建筑公司向已经离职的许伟华主张追款行为，且没有提供证据证明广东星湖公司对其追款行为的意思表示已经受领、知情。故该催款行为对广东星湖公司不发生法律效力，即不产生诉讼时效中断的法律效果。另肇庆建筑公司在二审期间所提交的录音材料，因肇庆建筑公司不能证明该证据的合法性和真实性，经本院释明，其仍坚持不申请司法鉴定。故本院对于该证据不予采信。最后，广东星湖公司于2015年2月6日向肇庆建筑公司支付了5万元，肇庆建筑公司于2016年4月28日出具5万元的发票，这是肇庆建筑公司最后一次作出与追款有关的行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”和《中华人民共和国民法总则》第二百零六条“本法自2017年10月1日起施行”的规定，本案应从2016年4月29日起开始计算三年的诉讼时效，即从2016年4月29日起至2019年4月29日止，肇庆建筑公司于2019年6月26日才提起本案诉讼，显然本案的债权已经超过了诉讼时效，肇庆建筑公司丧失了诉请人民法院强制义务人履行义务的权利。综上，一审判决肇庆建筑公司的诉讼请求超过诉讼时效并无不当，本院予以维持。

至于肇庆建筑公司在二审期间申请本院向广东星湖公司李志安进行调查取证的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，肇庆建筑公司该申请属于证人证言类证据，其没有在举证期限内提出该主张，也不属于人民法院依职权调取的证据材料。故本院对于其申请不予采纳。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。肇庆建筑公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2061元，由上诉人广东省肇庆市建筑工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　任喜跃

审 判 员　梁达明

审 判 员　陈卓杰

二〇一九年十二月三十日

法官助理　邵丽虹

书 记 员　吴兰芳