深圳市强风实业发展有限公司、惠州市嘉盛建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终8833号

上诉人（原审原告）：深圳市强风实业发展有限公司，住所：深圳市坪山区马峦街道坪环社区禾场头塘岭路2-2。

法定代表人：常可。

委托诉讼代理人：石科伟，广东德布律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁籍匀，广东德布律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市嘉盛建筑工程有限公司，住所：惠州市龙丰花园水23栋3层01号房A室。

法定代表人：李业端。

委托诉讼代理人：李相顺，系公司员工。

委托诉讼代理人：蓝睿睿，广东商达（惠州）律师事务所律师。

原审第三人：邹宗升，男，汉族，1973年7月2日出生，住址：广东省惠州市市辖区。

上诉人深圳市强风实业发展有限公司（以下简称强风公司）因与被上诉人惠州市嘉盛建筑工程有限公司（以下简称嘉盛公司）、原审第三人邹宗升建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2021）粤1303民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上改判被上诉人向上诉人支付工程款100万元及利息。

事实和理由：一、案涉建设工程质量合格，因此被上诉人应当向上诉人支付工程款。

一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条属于法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“解释二”）自2019年2月1日起施行，本案发生在2019年12月17日之后，应当适用“解释二”。“解释二”第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。根据该规定，结算工程款的前提性条件为“建设工程质量合格”，是否竣工验收合格，不应当成为限制结算工程款前置性条件。本案中，被上诉人将案涉工程发包给上诉人，上诉人已完成2号楼楼下化粪池，虽然被上诉人至今未向上诉人结算一分工程款，但被上诉人已将化粪池投入使用，则视为建设工程质量合格，因此被上诉人应当向上诉人支付工程款。

二、一审判决剥夺上诉人申请对工程造价进行鉴定的权利，属于程序不合法，应当予以纠正。

本案中，上诉人与被上诉人对案涉工程造价有异议，无法达成合意，这是本案的争议焦点。上诉人立案后，举证期限向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，并于庭前、庭审时明确要求对案涉工程造价进行鉴定，但直至一审判决，一审法院对申请人的申请均无回应，一审法院既无准许决定，又无不准许决定，显然程序不合法，应当予以纠正。

三、根据合同相对性，上诉人系唯一实际施工人，不影响上诉人向被上诉人主张工程款。

本案中，被上诉人与上诉人签订《施工合同》，由被上诉人将案涉工程分包给上诉人完成。上诉人在施工过程中，为保障工程质量，由现场管理胡清山将案涉工程转包给原审第三人，上诉人在施工过程中指派现场管理胡清山、项目负责人储卓军指挥原审第三人完成案涉工程，案涉工程系由上诉人和原审第三人班组共同完成。根据合同相对性，上诉人与被上诉人之间具有合同关系，上诉人与原审第三人之间不具备合同关系。即使原审第三人有权以实际施工人的名义向被上诉人主张就被上诉人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，也不能排除上诉人向被上诉人主张工程款的权利，否则上诉人在本案中向原审第三人班组支付的工资和材料款向谁主张？上诉人产生的其他材料款及向现场管理胡清山、项目负责人储卓军支付的工资损失向谁主张？显然一审判决认定事实和适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益。

被上诉人作为建设工程施工单位，在明知上诉人无资质的情况下，仍将案涉工程分包给上诉人，实质是套路被上诉人垫资入场，上诉人已准备对其违法行为向住建部门投诉稽查，对其进行经济处罚和吊销、降低资质等级。上诉人在完成案涉工程后至今一分钱未付，其垫付的15万元也仅是在劳动监察部门施压下支付的，且该15万元也不及上诉人支付给原审第三人的19万元工程款。被上诉人将拖欠工程款的责任推到上诉人身上显然无稽之谈，其分包给上诉人完成的实际上就是一个化粪池，被上诉人工程完工后又扯出第二个化粪池，本质是想拖欠工程款。现被上诉人妄想利用法律规避付款义务，实属恶劣，其行为不应当获得法院的支持。

综上所述，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。

被上诉人辩称，1.被答辩人及原审第三人没有建筑资质，答辩人与被答辩人签订的合同、被答辩人与第三人签订的合同，均无效。被答辩人在一审庭审中承认没有建筑资质，没有能力施工，没有实际施工行为，将案涉工程转包给原审第三人施工，第三人是实际施工人，原审第三人实际完成了2栋2#（一个）无动力化粪池装置工程。

2.答辩人与被答辩人在合同约定及设计图纸中明确了案涉工程量包括1栋1#及2栋2#两个无动力化粪池。

案涉工程1幢1#无动力化粪池至今也没有动工，被答辩人提起起诉和在上诉中，虚构完成了1幢1#无动力化粪池工程，主张两个无动力化粪池的工程款100万元及利息；上诉状“……其分包给上诉人完成的实际是一个化粪池，被上诉人工程完成后又扯出第二个化粪池，本质是想拖欠工程款。”与起诉的理由不同。被答辩人在民事诉讼中违背事实基础，不诚信，违反了诚信诉讼及诉讼承诺，作出虚假陈述。诉前查封冻结了答辩人两个银行账号金额共1844903.98元（交行惠州分行844737.23元，建行惠州海关支行1000166.75元），答辩人发现印章账户的两笔贷款因本案被超额查封冻结后提出了异议，一审法院于2021年7月21日解除了交行惠州交行账号金额的查封冻结，建行惠州海关支行账号的金额尚在查封冻结状态，导致工人工资无法发放上访事件的发生。依法应给予被答辩人的恶意诉讼惩处，给被答辩人下发司法处罚决定书。

3.案涉2幢2#无动力化粪池至今也没有取得竣工验收合格证，被答辩人不符合约定和法定条件下取得工程款的要件，没有履行合同及没有参与工程施工建设，没有权利取得案涉两个无动力化粪池的工程款。原审第三人是实际施工人，有权利取得已完成的2#无动力化粪池的相应工程款。

4.原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

因此，依法应驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。

原审第三人邹宗升对上诉人的上诉没有意见。

原审原告向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付工程款人民币100万元及承担逾期付款利息（利息以100万元为基数，自2020年6月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，暂计至2021年4月23日为47643.75元）；二、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年12月17日，原告与被告签订一份《施工合同》，合同约定：被告将位于广东省惠州市××＃××＃化粪池工程以包工包料的方式发包给原告，承包范围为1、2＃楼两个无动力化粪池，结算造价为按实际完成的工程量计算，本工程暂定总造价为人民币约100万元，无预付款，合同签订后2019年12月25日开始施工。工程进度支付款项，被告年后按两个化粪池完成后付实际工程量70%给原告。工程完工（由原告组织负责单项验收被告配合），验收完后付到97%工程余款、3%保修金。合同签订后,被告将上述工程交付给原告，原告现场管理人员胡清山又将上述工程转包给第三人邹宗升，并签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定：胡清山将位于南站附近工地的无动力化粪池以包工包料的方式承包给邹宗升独立完成，邹宗升按胡清山的图纸施工，工程总额为510000元人民币，胡清山按邹宗升的进度支付70%，验收合格后15天内付97%，余下的3%在一年内付清。合同签订后，第三人邹宗升按照合同约定进行了上述工程的建设施工，并完成了2号楼楼下化粪池的施工，该工程未经结算，但被告已投入使用。1号楼楼下化粪池尚未开始施工。原告以已履行合同义务，被告未能按时支付工程款为由，向一审法院起诉。另,至本案一审法庭辩论结束时止,原告强风公司未取得建设工程施工资质。

另查明，第三人邹宗升向惠州市惠阳区人力资源和社会保障局投诉原告拖欠邹宗升班组的工资，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局于2021年1月25日向原告出具《劳动保障监察限期改正指令书》，指令其依法足额支付邹宗升班组工资。原告未能向第三人邹宗升支付工资，后经惠州市惠阳区劳动保障监察部门协调，被告向第三人邹宗升银行转账支付了15万元。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。经查明,至本案法庭辩论结束时止,原告强风公司未取得建设工程施工资质。因此,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原被告之间签订的《施工合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中，原告承包案涉工程后又转包给第三人邹宗升，第三人邹宗升是案涉工程的实际施工人，结合案涉工程完成的实际情况，原告与被告约定的工程承包范围为1、2#楼两个无动力化粪池，其中2号楼楼下化粪池虽已完成，但未经验收已投入使用，1号楼楼下化粪池尚未开始施工。案涉工程尚未全部竣工完成，且原告不是实际施工人，原告请求被告支付工程款100万元及利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，依法应予驳回。第三人邹宗升作为案涉工程的实际施工人，可以另案起诉主张工程款，本案不作处理。因本案属《民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法适用当时的法律、司法解释的规定。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第(一)项、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告深圳市强风实业发展有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费14228元（原告已预交），由原告深圳市强风实业发展有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。

另查一，在原告邹宗升与被告胡清山、深圳市强风实业发展有限公司、惠州市嘉盛建筑工程有限公司、惠州市立越实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2021）粤1303民初6190号]，惠阳区人民法院认定“原告邹宗升是案涉工程的实际施工人，原告已完成2号楼楼下化粪池的施工，案涉工程虽未验收，但已交付使用，应视为涉案工程质量符合合同约定。因《建筑工程施工合同》约定工程价款为51万元，原告请求参照合同约定价款51万元支付工程款，本院予以支持。被告强风公司应付工程总款51万元，扣除被告强风公司已付工程款19万元和被告嘉盛公司已付工程款15万元后，尚欠原告工程款17万元，庭审时被告强风公司予以认可，故本院予以确认。”并于2021年11月16日作出如下判决“一、被告深圳市强风实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邹宗升支付剩余工程款17万元及利息（以工程款17万元为基数，按照同期贷款市场报价利率计算，自起诉之日即2021年8月19日起计至付清款项之日止）。二、驳回原告邹宗升的其他诉讼请求。”深圳市强风实业发展有限公司对工程款利息部分不服提起上诉，本院受理立案[案件号：（2022）粤13民终2240号]。

另查二，2021年7月15日，一审开庭笔录显示：“审：原告，涉案工程有无验收？原告：没有验收，但被告已经投入使用。审：原告，涉案工程款有无结算？原告：没有结算。……审：被告，原告称涉案工程已经完成2号楼化粪池，完成后工程没有验收结算，是否属实？被告：2号楼化粪池已经完成，三方已经签名验收，但工程款还没结算，结算合格证也还没发下来。审：被告，合同中约定是需要完成几个化粪池施工？被告：两个，现1号楼化粪池至今没有动工。……”

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一审驳回强风公司的全部诉讼请求是否妥当，嘉盛公司应否向强风公司支付工程款。具体评述如下：

本案中，嘉盛公司将涉案1#、2#化粪池工程发包给强风公司，强风公司承包涉案工程后又转包给邹宗升，现2#楼化粪池已完工并投入使用，强风公司未依约完成2个化粪池的施工，嘉盛公司和强风公司又未对已完成工程量进行结算，（2021）粤1303民初6190号判决认定涉案2#楼化粪池工程款为51万元，深圳市强风实业发展有限公司对工程款利息部分不服提起上诉，本院将与本案关联的该案同时审理并作出（2022）粤13民终2240号民事判决。依据现有证据及上述判决，本院依法确认嘉盛公司应付2#楼化粪池工程款为51万元，扣除嘉盛公司已付工程款15万元，尚欠强风公司36万元。强风公司诉请工程价款利息，因双方对工程款未结算，未约定利息，也未约定付款时间，因此，利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日即2021年5月12日起计至付清之日止。强风公司请求嘉盛公司支付100万元工程款，缺乏充分依据，二审仅对合理部分予以支持。

综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2021）粤1303民初3428号民事判决；

二、惠州市嘉盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市强风实业发展有限公司支付剩余工程款360000元及利息（以360000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自深圳市强风实业发展有限公司起诉之日即2021年5月12日起计至款项付清之日止）；

三、驳回深圳市强风实业发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费14228元，二审受理费13800元，共计28028元，深圳市强风实业发展有限公司均已预交，由深圳市强风实业发展有限公司负担17938元，惠州市嘉盛建筑工程有限公司负担10090元，本院退回10090元给深圳市强风实业发展有限公司，惠州市嘉盛建筑工程有限公司应于收到本判决之日起七日内向本院缴交一审案件受理费10090元。逾期不交，本院依法强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　严丽芳

审 判 员　黄宇乐

二〇二二年四月二日

法官助理　雷彩霞

书 记 员　刘惠芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。