黑龙江某建设工程有限公司、中山市东凤镇某有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院 民事判决书 （2022）粤2072民初20060号 原告：黑龙江某建设工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东洋三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东洋三律师事务所律师。 被告：中山市东凤镇某有限责任公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人:***，广东灏创律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，广东灏创律师事务所律师。 原告黑龙江某建设工程有限公司（下称某公司）与被告中山市东凤镇某有限责任公司（下称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月28日立案后，依法适用简易程序，于2022年12月27日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再于2023年3月28日公开开庭进行了审理。原告某公司的委托诉讼代理人***、***，被告某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告工程款4183538.5元及利息170386元（以4583538.5元为基数，自2021年11月6日起至2022年6月24日止按ＬＰＲ的1倍计算为112695元；以4183538.5元为基数，自2022年6月25日起按ＬＰＲ的1倍计算至实际还款之日止，暂计至2022年11月1日止为57691元）；二、判决被告支付逾期付款违约金170386元（以4583538.5元为基数，自2021年11月6日起至2022年6月24日止按ＬＰＲ的1倍计算为112695元；以4183538.5元为基数，自2022年6月25日起按ＬＰＲ的1倍计算至实际还款之日止，暂计至2022年11月1日止为57691元）。诉讼中，原告将第一项诉求的利息变更为169999元，第二项诉求违约金变更为312558元，计算方法按提交的计算表。事实和理由：2019年9月10日，被告向原告发出《东凤镇某厂一期提标改造项目中标通知书》，通知原告中标位于中山市××镇××村（东凤镇某厂）的某厂一期提标改造项目工程。2019年9月26日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同中双方对工期、工程价款、违约责任等有关工程事项进行了约定。合同签订后，原告进场施工，工程开工日期为2019年10月26日，工程竣工验收日期为2020年6月23日，原告依约履行了合同义务。2021年9月29日，本工程进行结算复核。2021年11月6日，各相关单位在建设工程结算审核确定书上盖章确认，审定造价为17183538.50元。但被告未依约向原告付清全部工程款项，截止原告起诉之日，被告尚欠4183538.50元工程款未支付。为维护自身的合法权益，原告提起诉讼，请求依法判决。 被告某公司辩称，一、被告并非案涉工程项目资金的来源主体，根据原告与被告签订的《建设工程施工合同》第一部分第一条工程概况第四点，涉案工程资金来源为镇财政资金，涉案工程被告为建设单位及发包人，项目的工程款资金来源于镇的财政资金，即需要用东凤镇的财政资金进行支付结算，故原告应按照《建设工程施工合同》约定提交相关的付款结算材料，向东凤镇财政请求付款结算，被告为专职处理东凤镇生活污水的企业，属于非营利性，被告的经费必须是用于支付生活某各项费用，经费需专款专用。被告在没有收到东凤镇财政划拨的工程款专用款前不具备付款的条件及义务。二、2019年9月10日，涉案的项目经过公开招标后由原告中标，项目由原、被告签订合同，约定现场主要施工人员为叶某某担任项目负责人、秦某担任技术负责，项目约定的工期为150天。原告实际进场开工的时间为2019年10月26日，竣工时间为2020年6月23日。根据2021年9月19日结算复核报告书及2021年11月5日建设工程结算审核确认书项目合同造价及原告的送审造价为18016854.71元，被告委托深圳科宇工程顾问有限公司审核结算造价为17427638.25元，中山市财政局东凤分局委托深圳市普利工程咨询有限公司二次复核工程结算造价为17183538.50元。基于上述中介机构的核算结论，2021年12月23日，财政局东凤分局结算审核确认工程结算造价为17183538.50元，但2022年11月30日中共中山市审计委员会、中山市审计局对涉案的工程的施工和结算提出审计意见，审计组对于原告施工人员缺勤、设备变更等提出核减的意见，中山市东凤镇城市建设和管理局在收到审计组意见后已经发文提请由财政局东凤分局聘请第三方机构对该项目重新进行结算复核。目前财政局东凤分局正根据审计组的意见委托第三方机构进行重新结算复核。原告在工程施工过程中存在违约行为，且在进行工程结算时存在较大额应减扣款项未进行减扣的情形，原告应按照约定配合进行重新结算复核，拒不配合由其承担相应的法律责任。原结算复核报告书、建设工程结算审核确认书等文件现均不能作为认定原告工程款结算的数据。三、审计组认为涉案的工程原告在施工和结算的过程中存在以下违约行为：（1）在2019年10月原告将已经在其他项目担任负责人的刘某更换为涉案项目的负责人。在项目建设期间，项目的负责人、技术负责人、生产经理有不在场的嫌疑，工程涉嫌转包。原告的上述行为与《注册建造师管理规定》第二十一条“注册建造师不得同时在两个或两个以上的建设工程项目上担任施工单位负责人”、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条“存在下列情形之一的应认定为转包，但有证据证明属于挂靠或其他违法行为的除外：施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人等主要管理人员”、《建设工程施工合同》第一部分第七条第二款“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量的安全，不进行转包及分包”的规定及约定不符，原告存在违约行为。（2）该工程实施的工期为214天，但项目负责人、技术人员、生产经理涉嫌未到施工现场，现场缺勤，应扣减缺勤罚金46.6万元，但在实际结算时只扣罚5.8万元，少扣罚40.8万元。根据《建设工程施工合同》的约定，项目经理必须每周到现场两次，主管、技术人员、生产经理必须每天到场，如一天不来按现场1000元进行处罚，故应当按照合同该条约定据实扣款。（3）原告在施工过程中现场管理混乱，存在设备变更未经审批、结算时未进行核减、设备实际使用数量与预算不符合情况，包括：第一，22种设备未办理变更手续，原告擅自将进口设备更换为非进口设备，其中13种设备（A类）合同金额80.83万元核减设备款，在结算中仅核减41.7万元，实际结算39.05万元，另外有9种设备合同金额96.18万元在结算和二次结算中都没有进行核减，以上合计少核减工程款135.23万元；第二，潜水泵使用设备的个数比招标预算少且没有核减，潜水泵实际为一台，招标预算要求两台，在结算及二次复核中都没有进行调减，导致工程款多计算21.81万元；第三，有13种设备（B类），经过审批同意，由进口设备更换为国内合资组装设备，但在结算复核时没有进行核减，13种设备涉及合同的金额464.81万元。由于原告没有提供原始的购买凭证，导致无法进行核减。原告的上述行为与《建设工程施工合同》第8.92条约定不相符，应重新进行核算，根据实际情况核减相应的工程款以及原告存在其他违约行为。四、原告要求支付工程款的条件没有成就，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十二条的约定，工程款进度的支付、付款的周期及发包人支付的进度款的期限均约定是要求以相关部门的审批为准，所以原告要求支付工程款除了要完成相应的进度外还需要相应部门的审批，有关部门的审批是工程款支付的必要前置流程。现审计部门对于涉案的项目进行审计的监督，既是法律的规定，也符合合同的约定，所以原告应积极配合并做好重新复核的工作，在重新复核结算结果做出并得到有关部门认可前，原告要求支付工程款的条件未成就。综上，请求法院查明并依法判决。 当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：某公司通过招投标将中山市东凤镇某厂一期提标改造项目发包给某公司施工。2019年9月26日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围以招标单位提供的设计施工图纸及中介工程量清单内容为准，签约合同价为18016854.71元。通用合同条款第14.2项〔竣工结算审核〕第(1)目：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。”通用合同条款第14.4.2项〔最终结清证书和支付〕第(2)目：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”专用合同条款第3.2〔项目经理〕项：“关于项目经理及主要人员每月在施工现场的时间要求：工程开工后，项目经理必须每周到现场二次，主管技术人员和生产经理必须每天在到场，如一天不来现场按1000元/天进行处罚，并在当月进度款中扣除。考勤按考勤机记录为准。”专用合同条款第12.4.1项〔付款周期〕：“关于付款周期的约定：以相关部门审批为准。”专用合同条款第12.4.4项〔进度款审核和支付〕第(2)目：“发包人支付进度款的期限：以相关部门审批为准。”专用合同条款第14.4.2项〔最终结清证书和支付〕第(2)目：“发包人完成支付的期限：在经双方签字盖章确认的结算审核报告出具后支付至结算审核价的97%，余额3%作为质量保修金，待质量保修期满后一个月内支付(无息)。”专用合同条款第15.4.1项〔保修责任〕：“工程保修期为：按招标文件执行，保修期为二年。”合同还约定了其他内容。. 合同签订后，某公司于2019年10月26日进场施工，2020年6月23日竣工验收合格。根据中山市财政局东凤分局的委托，审核单位深圳科宇工程顾问有限公司、复核单位深圳市普利工程咨询有限公司于2021年9月29日出具结算复核报告书，审定金额17183538.5元。2021年10月26日至同年11月5日，某公司、某公司以及中山市东凤镇城管住建和农业农村局、中山市财政局东凤分局分别在《建设工程结算审核确定书》上盖章同意结算，审定造价为17183538.5元，核减造价833316.21元，包括：土建部分(合同内增减)、安装部分(未按要求使用进口设备)、电气部分(现场未施工部分)、工期延误、施工现场项目经理未到岗履职。 中山市东凤镇城管住建和农业农村局(原中山市东凤镇城市建设和管理局)分13次向某公司支付工程款共计1300万元，最后一次于2022年6月24日支付40万元。 2022年12月12日，中山市东凤镇城管住建和农业农村局向中山市财政局东凤分局发函称：“根据2022年11月30日中共中山市委审计委员会、中山市审计局印发的《审计报告征求意见书》(中山审行征〔2022〕113号)，审计组对该项目主要施工人员缺勤、设备变更等提出核减意见”，故请中山市财政局东凤分局申请重新对案涉项目进行结算复核。 中山市财政局东凤分局委托中山市兴中工程造价咨询有限公司于2022年12月26日出具《结算审核(初稿)》，已有资料确定的审核结果为(未对数)16671118.1元，核减512420.4元；由于资料不齐、询价困难及其他原因无法确定部分共9项。 某公司向本院申请对案涉工程的造价(结算)进行司法鉴定及审核。本院于2023年4月19日依法委托中山成诺工程咨询有限公司进行司法鉴定。因某公司未预交鉴定费，鉴定机构于同年7月24日退回鉴定。 本院认为，某公司与某公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。某公司、某公司以及中山市东凤镇城管住建和农业农村局、中山市财政局东凤分局分别在《建设工程结算审核确定书》上盖章同意结算，审定造价为17183538.5元，某公司虽有异议，但未提交证据足以推翻，故本院予以认定。扣减已付工程款1300万元后，某公司诉请某公司支付工程款4183538.5元，合法有据，本院予以支持。 对于欠付工程款利息及逾期付款违约金，因双方在通用合同条款第14.4.2项〔最终结清证书和支付〕第(2)目已经约定发包人欠付工程款利息计付标准，故对逾期付款违约金，本院不再支持。又，专用合同条款第12.4.1项〔付款周期〕约定：“关于付款周期的约定：以相关部门审批为准”，双方已按此约定进行多次款项支付，对于案涉欠付的工程款项，某公司未举证证明未完成审批的原因在某公司一方，故利息以自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止为宜，超出部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(2020年12月25日通过)第二十六条、第二十七以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、被告中山市东凤镇某有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付工程款4183538.5元及利息（以4183538.5元为基数，自2022年11月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）原告黑龙江某建设工程有限公司。 二、驳回原告黑龙江某建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42995元，保全费5000元，合计47995元（已由原告黑龙江某建设工程有限公司预交），由原告黑龙江某建设工程有限公司负担3615元，被告中山市东凤镇某有限责任公司负担44380元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。原告黑龙江某建设工程有限公司多缴纳44380元，本院予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年九月二十八日 书记员***