天津雷众科技发展有限公司、河北天雄建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀04民终3320号

上诉人（原审原告）：天津雷众科技发展有限公司，住所地：天津市南开区黄河道**大通大厦****。

法定代表人：田玉香，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚恩强，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河北天雄建筑工程有限公司，住，住所地：河北省沧州市南环东路**/div>

法定代表人：赵怀通，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭运光，河北十力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邯郸市友发钢管有限公司，住，住所地：成安县商城工业区/div>

法定代表人：徐广友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭运光，河北十力律师事务所律师。

上诉人天津雷众科技发展有限公司（以下简称雷众公司）因与被上诉人河北天雄建筑工程有限公司（以下简称天雄公司）、邯郸市友发钢管有限公司（以下简称友发公司）合同纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2016）冀0424民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人雷众公司上诉请求：1、撤销一审判决依法改判；2、要求被上诉人给付雷众公司工程款4736.64元，质保金44736.12元，并支付延迟给付利息；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审严重违反法定程序，不尊重上诉人合法诉讼权利。①一审开庭时一审法官同意上诉人在庭后向一审法院提交补充证据，雷众公司回津后一直联系一审法官，询问补充证据寄送和是否再开庭审理事宜，但一审法官不接雷众公司电话一直拒绝接待，因此雷众公司一直无法联系到一审法官。让人无法接受的是一审法院于2016年12月30日就直接以驳回雷众公司请求予以判决，同时雷众公司却在2017年2月3日才得到取判决通知，雷众公司随后于2017年2月8日前往法院领取到判决。结果判决书又由于一审法官工作失误，少给了上诉人“第2页”。判决书虽然载明判决时间为2016年12月30日，但送达给雷众公司的时间为2017年2月8日，这距离判决作出之日已经过去了两月之久，不知原审法院是出于什么原因。对此雷众公司认为一审没有尊重上诉人的诉讼权利。②雷众公司认为，因为被上诉人恶意拖欠雷众公司工程款和工程质保金，雷众公司索要屡遭拒绝，才会造成雷众公司诉诸法律，维护自身合法权益。因此一审法官应按照《国务院诉讼费用缴纳办法》判令被上诉人承担诉讼费用，但一审法院仍全额收取雷众公司上诉费用。综上，雷众公司要求二审履行监督职能，纠正一审法院上述错误做法。被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了雷众公司的合同权益，在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何责任，违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。综上，清楚的事实、确凿的证据、充分的法律依据，均充分证明了雷众公司的经济损失客观真实，其诉求于法有据。被上诉人完全具备了侵权的构成要件，应为其行为后果承担全部民事赔偿责任。请二审法院对本案依法改判，维护法律的尊严，切实维护雷众公司的合法权益。

被上诉人天雄公司、友发公司共同辩称，一审判决不存在程序错误，实体判决符合法律规定，请求判决驳回上诉，维持原判。

雷众公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告工程款4736.64元；2、请求人民法院依法判令被告给付原告工程质保金44736.64元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年10月25日雷众公司与友发公司、天雄公司签订邯郸友发钢管有限公司防腐工程合同。该合同约定雷众公司承揽天雄公司在友发公司建筑工程项目中1#镀锌车间所有砼构件的防腐部分工程，需施工面积约为25405.03㎡，施工单价为30元/㎡，工程造价约为762150元。完工后按实际面积结算。付款方式为施工队伍进场当日由天雄公司付给雷众公司总造价的30%的预付款，工程施工至一半时，天雄公司再付给雷众公司总造价30%的中途款，完工合格之后再付给雷众公司总造价30%的完工款，验收决算后再付给雷众公司总造价5%，余留5%为质保金，时间为一年付清。工程质保期为5年。当天雄公司未按合同及时支付给雷众公司工程款时，友发公司应直接给付雷众公司相应款项。合同尾部盖有雷众公司公章、天雄公司公章、友发公司公章。2010年10月29日雷众公司与友发公司、天雄公司签订邯郸友发钢管有限公司防腐工程合同。该合同约定雷众公司承揽天雄公司在友发公司建筑工程项目中1#镀锌车间所有钢结构部分的防腐工程，需施工面积约为16572.73㎡，施工单价为8元/㎡，工程造价约为132581元，完工后按实际面积结算。其他约定与三方在2010年10月25日签订合同条款一致，但合同尾部只盖有雷众公司公章、天雄公司公章，未加盖友发公司公章。以上两个合同项下的工程均已完工，并交付友发公司使用。

一审法院认为，在诉讼中雷众公司提交的证据证明了其在2010年10月25日与天雄公司、友发公司就友发公司1#镀锌车间所有砼构件的防腐部分工程签订有防腐工程合同、在2010年10月29日与天雄公司就友发公司1#镀锌车间所有钢结构的防腐工程签订有防腐工程合同，同时该两份合同均约定完工后按实际面积结算，但雷众公司未提交证据证明雷众公司与天雄公司、友发公司已完成工程决算、实际施工面积数，雷众公司庭审中述称工程决算后的实际施工面积与合同约定面积一致，对此天雄公司并不认可。故雷众公司提交的证据不足以证明其诉讼请求，雷众公司的诉讼请求应不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回天津雷众科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费1037元由天津雷众科技发展有限公司承担。

二审期间，雷众公司提交如下证据：

1、《补充协议书》（工程变更及说明）及《邯郸友发钢管防腐工程明细》，用以证明合同与实际施工的面积是一致的，故被上诉人确实欠雷众公司工程款4736.64元及质保金44736.64元。

2、合同编号为20110708《唐山正元管业有限公司防腐工程合同》两份、合同编号为20110712《承揽合同》一份，用以证明雷众公司与天雄公司自2010年合作后，2011年、2012年、2013年后续一直保持工程合作，由于拖欠雷众公司工程款，经多年讨要未果，无奈向各地方法院请求起诉后，再无合作。事实上并不是对方所说“无售后，联系不上。”

3、2010年11月9日收到天雄公司防腐工程款228000元收据、2011年2月7日收到天雄公司防腐工程款228000元收据、2011年5月12日收到天雄公司防腐工程款228000元收据、2010年11月15日收到天雄公司防腐工程款39000元收据、2011年2月19日收到天雄公司防腐工程款39000元收据、2011年5月12日收到天雄公司防腐工程款39000元收据及2011年9月6日收到天雄公司防腐工程款48000元收据，用以证明每次付款天雄公司都没有按合同支付，都是推迟多月，最长拖欠达6个月半年之久，而且每次都不能完全按合同额的工程款给付；同时证明天雄公司工程款未付款多次，逾期最长达5-6年之久，工程款未付清，工程尾款始终未付。本案中天雄公司5%的工程款未付，双方约定保质期为5年，五年内付清工程款和工程尾款都是合理且应该的。依据最高法解释及天雄公司最后一次的付款日期，表明给付时效应至2018年（2010年+5年保质期+1年约定+诉讼时效2年）。这是正常付款时效，直至现在天雄公司最后一次工程款未付，有效期应顺延至给付之日，加一年、加两年有效期。综上所述，天雄公司一直恶意拖欠雷众公司部分工程款及尾款质保金，并且有效期一直都在法定期限内。

天雄公司、友发公司的质证意见为：

1、对于《补充协议书》（工程变更及说明）和《邯郸友发钢管防腐工程明细》认为，该两份证据不能证明被上诉人还欠工程款。一审时证人翟某、王某已经证明我方已按照合同约定支付了全部工程款。而且此两份证据的签订时间在本案《邯郸友发钢管有限公司防腐工程合同》之前，是对工程的描述，本案防腐工程合同明确约定工程量以实际结算为准。

2、对于合同编号为20110708《唐山正元管业有限公司防腐工程合同》两份、合同编号为20110712《承揽合同》认为，合同编号为20110708两份《唐山正元管业有限公司防腐工程合同》上没有签订时间，且合同章为天雄公司唐山正元项目部，此项目部是否存在、公章是否真实，项目部与天雄公司之间不是合法的隶属关系，天雄公司未启用过此项目部章。雷众公司提供的合同为复印件，无原件可比对。合同编号为20110712《承揽合同》的合同签订时间为2012年7月12日，但“2012”有涂改痕迹。此合同上的章为椭圆形，且显不出字迹，不予认可。以上这三份合同的内容与本案无关联性。

3、对于七份收据认为，均是雷众公司自己制作，收据上第三联注明应由交款人签字，但均无我方签字，故对此七份收据证明内容不予认可。

天雄公司、友发公司还认为，雷众公司提交的证据均应当在一审举证期限内提交，其在一审未提交也未申请延期举证，而且也不属于客观原因不能取得的证据，应当自行承担举证不能的法律后果。

天雄公司、友发公司二审时未提交新的证据。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：雷众公司提交的《邯郸友发钢管防腐工程明细》的落款时间为2010年10月12日，在本案2010年10月25日签订的防腐工程合同和2010年10月29日签订的防腐工程合同之前。雷众公司述称本案两份防腐工程合同在2011年9月6日前验收决算完毕。

本院认为，雷众公司上诉请求天雄公司、友发公司给付其工程款4736.64元，质保金44736.12元，并支付延迟给付利息，并在一审提供2010年10月25日和2010年10月29日两份防腐工程合同的基础上，二审期间又提供《补充协议书》（工程变更及说明）和《邯郸友发钢管防腐工程明细》来予以证明其主张。但因该两份合同均约定完工后按实际面积结算，雷众公司提交《补充协议书》（工程变更及说明）和《邯郸友发钢管防腐工程明细》以证明合同约定面积与实际施工面积是一致的，对此天雄公司、友发公司不予认可，且《邯郸友发钢管防腐工程明细》的落款时间为2010年10月12日，在两份防腐工程合同签订之前，难以证明是施工后的实际面积。故雷众公司提交的证据不足以证明其上诉请求。

雷众公司所提供的收据均是其自己制作，且收据第三联注明应由交款人签字，但均无天雄公司签字，天雄公司亦不予认可，故也不足以证明其上诉主张。

关于诉讼时效问题，雷众公司述称本案两份防腐工程合同在2011年9月6日前验收决算完毕。按照合同第4条付款方式“验收决算后再付给乙方总造价的5%，余留5%为质保金，时间为一年付清”的约定，在2011年9月6日起即应由天雄公司付给雷众公司总造价的5%，下余的5%作为质保金，应在一年内即2012年9月6日前付清。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年……”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算……”的规定，本案诉讼时效期间的起算时间应从2012年9月7日开始计算，但雷众公司于2016年10月才提起诉讼，亦未提供其在诉讼时效内有时效中断、中止情形的证据，故其起诉超过两年的诉讼时效期间。至于保质期5年是在合同第7条工程保修条款中约定，并非付款期限，故雷众公司的诉讼请求因超过诉讼时效期间应不予支持。

雷众公司关于一审严重违反法定程序的上诉理由于法无据，本院亦不予采信。

综上所述，上诉人雷众公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1035元，由上诉人天津雷众科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯志勇

审判员　　罗　琪

审判员　　孙　佳

二〇一七年六月二十六日

书记员　　程建光