天津雷众科技发展有限公司与宁夏宝丰能源集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2017）宁01民终203号

上诉人（原审原告）：天津雷众科技发展有限公司，住所地天津市南开区黄河道467号大通大厦六层B区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚某某，男，1962年9月20日出生，该公司经理，住天津市武清区。

被上诉人（原审被告）：宁夏宝丰能源集团股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市宁东能源化工基地宝丰循环经济工业园区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙某某，宁夏方和圆律师事务所律师。

上诉人天津雷众科技发展有限公司因与被上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人天津雷众科技发展有限公司上诉请求：二审法院改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款312058.18元、赔偿金156973元、利息118950元。事实和理由：原审法院认定事实错误，一审上诉人提交的双方签署的粉刷工程结算汇总表足以证明被上诉人拖欠663149.166元工程款的事实；工程款、赔偿款、违约金及投标保证金、拖延应付利息上诉人于法有据，被上诉人未按照合同约定返还保证金50000元应当支付违约金和利息。

被上诉人辩称，双方约定的是上诉人承包粉刷工程，只约定了单价，待工程完工确认质量合格，统计并确定工程量进行结算后，30天内支付百分之九十五工程款，留百分之五作为保证金，但本案一审时双方并未确认上诉人完工的实际工程量，更未进行结算，因此该工程的实际价款无法确定，被上诉人一审中根据单方测量计算出工程款为24万元，因此一审判决并无事实依据。上诉人一审请求及上诉请求也无证据支持。上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。

天津雷众科技发展有限公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款554404.16元并支付利息，赔偿原告的损失156973元并支付利息，退还保证金50000元并支付利息，以上共计761377.16元；诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原、被告双方于2014年3月25日签订粉刷工程施工合同一份，原告于合同签订后向被告缴纳了50000元保证金。合同约定被告将其集团公司的焦化厂、动力公司等墙体及烟囱粉刷工程交由原告进行施工，工期为2014年3月26日至2014年5月24日，单价为内墙每平米2.52元、外墙每平米4.10元、烟囱每座28000元，最终按实际完成的粉刷量结算，保修金为工程价款的5%，工程保修期为1年。合同签订后原告开始组织施工，施工后双方分别于2014年5、6、7月，对焦化厂、物业公司、洗煤厂、营销部、马莲台煤矿、供应公司、动力公司的墙面粉刷工程，以及焦化厂1、2、3、4号烟囱的粉刷工程进行了竣工验收，但尚未对工程粉刷面积进行测量和结算。2016年8月10日，原告持施工合同、验收单及其自制的结算单等证据向该院提起诉讼，要求被告支付工程款、退还保证金并赔偿损失。

一审法院认为，原、被告双方签订建设施工合同并履行合同的行为合法有效。工程完工后，双方应对工程量进行核量验收，但截止起诉时，原、被告双方仍未对工程进行测量结算，无法计算工程价款。现工程已经使用二年，应对被告自认的240345.98元工程款先行判决支付给原告，有利于保护原告的合法权益。原告认为被告未足额支付工程款，可在取得相应证据后另行起诉。对于焦化厂已经竣工验收的1、2、3、4号共4座烟囱，可以依据合同定价计算工程款为112000元（28000/个×4个），该工程款亦应支付给原告，因此本案应付工程款为352345.98元。原告关于被告将合同所涉部分工程交由第三方施工，给其公司造成损失要求被告赔偿的诉请，因其提交的证据不能证明该事实，故对该诉请不予支持。原告要求被告退还保证金50000元的诉请，因原告已经履行合同义务，被告应当向原告退还，故原告的该项诉请该院亦予以支持。原告要求被告支付工程款利息，因双方至今未对工程粉刷量进行测量结算，本案的工程价款仅是被告的当庭自认，故工程款利息的诉请该院不予支持。原告要求被告支付保证金的利息，因双方约定为无息该院亦不予支持；被告关于合同尚未履行完毕，保证金不具备退还条件的抗辩意见不予采纳，被告应当向原告退还保证金50000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款之规定，判决如下：一、被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司于判决生效后十日内向原告天津雷众科技发展有限公司支付工程款352345.98元，退还保证金50000元，两项共计402345.98元；二、驳回原告天津雷众科技发展有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11413元，减半收取5706.50元，由原告天津雷众科技发展有限公司负担2000元，被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司负担3706.50元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人向法庭提交了如下证据：证据一：宁夏宝丰能源集团股份有限公司招标文件，证明上诉人施工工程量是内墙18751平米，外墙398720.5平米，烟囱4坐，合同价值约168万元。证据二：天津雷众科技发展有限公司施工车辆、设备工具附件表，证明上诉人是按照招标文件签署的价值168万元的工程合同进行各项配套。证据三：3-1、2014年工程产品销售协议，3-2、送货单六张（共计约38吨），3-3、入库单8张（共计41吨），证明上诉人依据合同约定为涉案工程购买配套材料，支付材料款49.2万元以及上诉人为涉案工程的材料投入。证据四：4-1、借款协议书，4-2、房屋所有权证，证明上诉人向***借款60万元整，用于产品材料购买，尚某某做担保人将自己天津红桥区跃进里1-6-205-210房子做抵押。证据五：涉案工程施工人员工资表一份，证明上诉人向涉案工程施工人员发放工资352140元（不含尚某某工资支付）。经质证,被上诉人认为上述五组证据均非新证据，对证据一的三性予以认可，对证明目的不予认可，认为双方签订了合同，合同约定了工程款支付条件，应依据合同约定支付工程款。证据二、证据四、证据五是上诉人单方制作，对证据三性、证明目的不予认可，证据三是上诉人与第三人签订，对其三性及证明目的不予认可。经审查,上述证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人主张粉刷工程结算汇总表足以证明被上诉人拖欠663149.166元工程款的事实，经核实，该证据上没有被上诉人法定代表人的签字或被上诉人公司的公章，且被上诉人对该证据不予认可，一审法院认定双方仍未对工程进行结算并无不当。因双方至今未对工程造价进行结算，一审法院对于工程款利息不予支持并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8835元，由上诉人天津雷众科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员任朝霞

二〇一七年四月十四日

书记员***