安庆市天祺建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终116号

上诉人（原审被告）：安庆市天祺建筑工程有限公司，住所地安徽省安庆市墨子巷29号。

法定代表人：吴跃利，执行董事。

委托诉讼代理人：潘建平，安徽中天人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴成成，安徽中天人律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：涂必银，男，1968年12月15日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。

委托诉讼代理人：贾先云，安徽皖激扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：方勇，男，1986年2月25日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。

被上诉人（原审被告）：安徽省潜山野寨中学，住所地安徽省潜山市天柱山镇风景村。

法定代表人：徐汉夫，校长。

委托诉讼代理人：张树彬，安徽天柱律师事务所律师。

上诉人安庆市天祺建筑工程有限公司（以下简称天祺公司）因与被上诉人涂必银、方勇、安徽省潜山野寨中学（以下简称野寨中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人天祺公司的委托诉讼代理人潘建平、吴成成，被上诉人涂必银及其委托诉讼代理人贾先云、被上诉人野寨中学的委托诉讼代理人张树彬到庭参加诉讼，被上诉人方勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

天祺公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回涂必银对天祺公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定涂必银为真石漆工程的实际施工人证据不足，继而认定涂必银与天祺公司形成事实上的违法分包合同关系缺乏事实依据。二、一审对真石漆工程量及单价均按照涂必银主张数额进行认定，缺乏事实依据。工程量清单应由工程项目监理工程师复核确认，但涂必银既未提供项目经理或监理工程师签字确认的工程量清单，也没有方勇签字确认的任何材料，一审仅凭涂必银单方主张即认定工程量及单价是错误的。三、一审根据涂必银自认，认定方勇仅向涂必银支付了34000元工程款，但根据方勇出具的书面承诺书及野寨中学确认的工程清单看，真石漆工程款已由方勇自筹资金并支付。在方勇未到庭的情形下，一审仅凭涂必银自认就认定方勇仅支付了34000元，明显属于事实不清。四、一审审理中存在诸多不当行为，存在擅自决定推迟开庭、违法为涂必银收集证据的问题。

涂必银辩称，一、涂必银系真石漆工程实际施工人有具体施工民工的证人证言、租赁刷漆吊篮合同及付款收据、业主单位客观陈述、天祺公司项目经理向涂必银支付30000元工程款的事实等证据证实，天祺公司亦无反证证明真石漆工程系自行施工或第三人施工，故一审认定涂必银系真石漆工程实际施工人及与天祺公司形成违法分包合同关系是正确的。二、一审认定案涉真石漆工程量，既有审计部门出具的《工程量清单及招标控制价审核书》为依据，也有安庆迎江工程造价事务所出具的审核报告，证据充分。涂必银主张的工程量小于上述文件中的数额，天祺公司以工程量未经监理工程师复核不合法为由，没有法律依据。天祺公司与野寨中学结算真石漆工程单价为57.81/，而涂必银主张单价仅为19.81元/㎡，天祺公司实际已经侵害了实际施工人的权益，该部分违法所得应由法院予以收缴。三、天祺公司关于真石漆工程不存在欠付工程款情形的上诉理由不能成立，天祺公司对真石漆工程仅通过项目经理邓金旺付款30000元，委托施工管理人员方勇付款4000元，共计34000元。天祺公司称工程款已由方勇自筹资金并支付，但没有任何证据。四、无论是依据法律司法解释规定，还是国务院文件规定，天祺公司作为承包人都是案涉真石漆工程款的支付责任主体。五、一审法院审理中没有不当行为，法院有权决定延迟开庭和调取证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

野寨中学辩称，一、诉争工程已经竣工验收，野寨中学已经向天祺公司支付工程款，且支付完毕。二、天祺公司在野寨中学仅有质保金55800元，该款已被潜山市法院提供裁定提取45000元，而工程尚在质保期内。三、一审查明事实清楚，真石漆工程由涂必银实际施工是事实。天祺公司上诉与野寨中学没有利害关系，请求二审法院驳回天祺公司对野寨中学的上诉。

方勇未向本院提交书面答辩意见。

涂必银向一审法院起诉请求：判令方勇、天祺公司、野寨中学立即支付建设工程欠款102978元，并支付利息（利息自2016年4月1日至欠款全部付清日止，按银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2015年7月9日，天祺公司与野寨中学签订《建设工程施工合同》，承包建设安徽省潜山野寨中学教学楼工程。经方勇联系，教学楼外墙真石漆工程由涂必银组织施工，单价每平方米38元，2016年1月涂必银开始组织涂必云、魏富传等工人对该工程外墙真石漆粉饰工程进行施工并按实际工作天数向工人支付工资。2015年5月31日，潜山市审计局委托潜山皖国工程造价咨询有限公司出具《工程量清单及招标控价审核书》，载明安徽省潜山野寨中学教学楼附属工程外墙真石漆工程数量为2876.990平方米，单价为57.81元每平方米。2017年1月13日，安庆迎江工程造价事务所出具《审核报告》，载明刷喷涂料—外墙（教师办公室墙体及门窗变更）工程量减少30.960平方米，刷喷涂料—外墙（教师办公室卫生间及楼梯间增窗）工程量减少9.859平方米。外墙真石漆工程量总计为2836.171平方米（2876.990-30.960-9.859）。2017年1月24日，方勇与天祺公司就工程款支付问题进行书面确认，载方某高为该工程瓦工，真石漆工程款由方勇另筹资金支付。方勇已向涂必银支付工程款34000元。工程完工后，野寨中学共向天祺公司支付工程款654万元，无欠付工程款。

一审法院认为，野寨中学与天祺公司签订《建设工程施工合同》，天祺公司为该建设工程的承包人。施工过程中涂必银组织人员对野寨中学教学楼工程外墙真石漆工程进行施工并按天数向施工工人涂必云、魏富传等支付工资，且涂必银无外墙真石漆工程承包资质，涂必银与天祺公司形成了事实上的违法分包合同关系，该合同无效。涂必银应认定为该外墙真石漆工程的实际施工人。天祺公司辩称涂必银未能提供施工合同等证据证明其系实际施工人，综合考虑施工工人涂必云、魏富传的证人证言及瓦工工方某高的询问笔录、结算清单等证据，天祺公司亦未提交证据证明有其他的外墙真石漆工程实际施工人，对天祺公司的该抗辩意见不予采信，另天祺公司提供方勇承诺书，方勇承诺所欠工程款由方勇承担，与天祺公司无关，该承诺对外无约束力。涂必银实际施工的外墙真石漆工程经竣工验收合格，涂必银作为违法分包合同承包方有权要求发包方天祺公司支付工程价款。本案中外墙真石漆工程量为2836.171平方米（2876.990-30.960-9.859），涂必银主张真石漆单价为38元每平方米，符合预算标准及审核标准，故工程款应为107774.49元（2836.171平方米×38元每平方米）。方勇已实际支付34000元，涂必银有权主张的工程款金额为73774.49元（107774.49元-34000元）。涂必银主张利息损失，但双方未及时结算，对其要求支付利息的诉讼请求不予支持。涂必银未提交证据证明方勇与其之间存在合同关系，涂必银向方勇主张支付工程款无事实与法律依据，对涂必银要求方勇支付工程款的诉讼请求不予支持。野寨中学作为建设单位仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，鉴于野寨中学在本案中无欠付工程款，对涂必银要求野寨中学支付工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、安庆市天祺建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向涂必银支付外墙真石漆工程款73774.49元；二、驳回涂必银的其他诉讼请求。案件受理费2360元，减半收取1180元，由涂必银负担180元，由安庆市天祺建筑工程有限公司负担1000元。

二审中，天祺公司向本院提交了方勇于2018年12月26日出具的情况说明一份，证明方勇是涉案工程项目的负责人，天祺公司已经将涉案工程款全部付清给方勇，包括材料费与人工费，天祺公司没有拖欠任何费用，真石漆项目也已经由方勇结算完毕，与涂必银无关。涂必银质证认为，该份情况说明不属于证据，方勇为本案当事人，其一审、二审均不到庭，该情况说明最多为书证。该情况说明不能证明天祺公司与方勇已经结算完毕，天祺公司不拖欠方勇款项，也不能证明真石漆项目工程款已由方勇结算完毕，与涂必银无关。综上，对该证据三性均有异议，不能达到证明目的。野寨中学质证认为，对证据三性有异议，野寨中学已经将工程款全部付清给天祺公司，至于天祺公司如何支付给其他人包括方勇，野寨中学不清楚。本院认为，该情况说明系本案当事人方勇在一审判决后出具给天祺公司的，而方勇一审、二审均未到庭，故该情况说明仅能认定为方勇的单方面陈述及其个人向天祺公司的承诺。该说明载明的内容显示，方勇系承建野寨中学教学楼项目的实际施工人，方勇与天祺公司之间就工程款已经结算完毕，方勇承诺该工程的一切经济纠纷和法律责任其自行承担，与天祺公司无关，但方勇并未说明真石漆工程系其自行施工或不是涂必银施工，亦未说明真石漆项目工程款其已与施工班组结清。

二审中，涂必银向本院提交了其银行流水清单一份，证明2016年2月3日天祺公司项目经理邓金旺代表天祺公司通过个人账户向涂必银账户汇入工程款30000元，即已付工程款34000元中有30000元系天祺公司支付，天祺公司与涂必银之间系分包合同关系。天祺公司质证认为，对证据真实性无异议，但对关联性有异议，邓金旺与涂必银之间的转款真实用途无法核实，达不到证明目的。野寨中学对该证据三性及证明目的均无异议。本院认为，该证据真实性可以确认，结合本案其他证据，可以证实天祺公司曾向涂必银支付部分真石漆项目工程款的事实。

二审中庭审中，因天祺公司陈述方勇系野寨中学工程项目的承包人，其司与方勇之间有承包合同，但方勇并非其司员工，也不是项目经理，其司仅向方勇收取一定的承包费用。而涂必银陈述，其承包真石漆工程系其自行找到工地与方勇协商，口头约定达成协议的。故为进一步查明方勇、涂必银、天祺公司三方当事人之间的关系，经本院要求，天祺公司庭后向本院提交了其司与方勇签订的《项目施工内部承包合同》及其司自行制作的其司向方勇付款汇总表（附付款财务手续等材料）供法院核实。本院审查后认为，《项目施工内部承包合同》可以证实天祺公司将其中标承建的野寨中学教学楼工程以内部承包的形式违法转包给方勇，其司从工程决算总造价中收取3%的管理费（不含税），剩余款项归方勇所有，该工程实际由方勇负责组织施工。再结合涂必银的陈述及本案其他证据，可以证实涂必银系与方勇达成口头协议，方勇将该工程中的外墙真石漆项目再次违法分包给涂必银施工。而对于天祺公司自行制作的其司向方勇付款汇总表（附付款财务手续等材料），系天祺公司与方勇内部之间关于工程款的结算，该结算不能对抗涂必银等第三人，故本院不做审查认定。

本院经审理查明，天祺公司将其中标承建的野寨中学教学楼工程以内部承包的形式违法转包给方勇，其司从工程决算总造价中收取3%的管理费（不含税），剩余款项归方勇所有，该工程实际由方勇负责组织施工。方勇在组织具体施工中与涂必银达成口头协议，方勇将该工程中的外墙真石漆项目再次违法分包给涂必银施工。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为：涂必银为证明其系外墙真石漆工程的实际施工人，已经提供了施工工人证言、施工刷漆租赁吊篮合同及付款收据、同工地其他班组证明，天祺公司付款凭证等证据，上述证据能够相互印证形成证据链，且业主方野寨中学对此事实也不持异议，天祺公司亦不能提供相应反驳证据，故一审将涂必银认定为外墙真石漆工程实际施工人，证据充分，认定正确。对于涂必银主张的真石漆工程价款，工程量方面已由审计部门《工程量清单及招标控价审核书》及迎江工程造价事务所出具的《审核报告》相互印证证实，单价方面也低于天祺公司与业主方野寨中学的约定价格，符合客观实际，故一审对工程价款的认定计算并无不当。对于真石漆工程已付工程款的认定，应由付款义务人方勇或天祺公司承担举证责任，而方勇未提供任何证据，天祺公司提供的其司代方勇支付各班组工资中“真石漆”项目付款数额为“0”，备注为“由方勇另筹资金支付”，故一审法院根据涂必银的自认，确认已付工程款数额为34000元符合法律规定。至于一审审理中推迟开庭及调查取证问题，根据法律规定，人民法院在审理案件过程中，为查明案件事实，有权依法决定延迟开庭或调查取证，故天祺公司上述几方面上诉理由是不能成立的，本院不予支持。但一审关于天祺公司与涂必银之间形成违法分包合同关系的分析是不准确的，根据本院查明的事实，应当认定为涂必银与方勇之间系违法分包合同关系，方勇与天祺公司之间系违法转包合同关系。故依据法律规定，涂必银主张欠付工程款，方勇应当依据合同约定承担付款义务，而天祺公司因为将野寨中学教学楼工程违法分包给方勇，其司作为违法分包人，应当对方勇欠付涂必银的工程款承担连带清偿责任。一审法院判决方勇不承担工程款给付责任，径行判令天祺公司承担工程款给付责任适用法律不当，本院依法予以纠正。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初2273号民事判决；

二、方勇于本判决生效之日起十五日内向涂必银支付外墙真石漆工程款73774.49元，安庆市天祺建筑工程有限公司对此承担连带清偿责任。

三、驳回涂必银其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2360元，减半收取1180元，由涂必银负担180元，由方勇、安庆市天祺建筑工程有限公司各自负担500元；二审案件受理费2360元，由方勇、安庆市天祺建筑工程有限公司各自负担1180元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　杨

审 判 员　　左　红

审 判 员　　刘梦灵

二〇一九年三月二十一日

法官助理　　陈世拥

书 记 员　　吴　杰

附本案所适用的法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。