福建省某某交通工程有限公司与某某追偿权纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽08民终115号 上诉人（原审原告）：福建省**交通工程有限公司，住所地福建省上杭县临城镇宫桥村石灰岭308省道旁，统一社会信用代码91350823075010756L。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，***秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月3日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人福建省**交通工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***追偿权纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2022）闽0821民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销长汀县人民法院（2022）闽0821民初2737号民事判决，依法改判***偿付**公司因陈****工亡而支付的工伤赔偿款919,761.86元；2．一、二审诉讼费用由***承担。 事实和理由：一、陈****与***属于共同承包关系，陈****同时具有承包人及施工班组劳动者的身份，一审法院以“没有证据证明陈****系***聘用的职工，与***之间存在用人关系”作为判决驳回**公司诉讼请求的理由之一，属认定事实及适用法律错误。武平县人民法院生效的（2020）闽0824民初2223号民事判决书，已认定“被告（**公司）将该工程中G205线武平岩前段**黑混凝土路面重铺工程劳务分包给***和陈****，陈****实际执行与***的共同劳务分包事务，被告与***之间为劳务分包合同关系”，“陈****虽为承包人之一，同时也是其施工班组的劳动者”，故此依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，判决陈****因工死亡由**公司承担工伤赔偿责任。生效判决认定的该“施工班组”即为执行陈****与***合伙承包施工项目的“施工班组”，陈****作为该施工班组的劳动者因工伤亡其受益对象即为共同承包人***和陈****本人，**公司依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定承担工伤保险责任后，有权根据“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，依法向涉案工程共同承包人（也是该施工班组责任人、受益人）***追偿。 二、一审法院认为“从双方签订的协议约定乙方（***）必须服从甲方（**公司）现场施工人员的指挥和甲方领导的工作指令，路面按国道标准施工，质量要求需达到业主合格验收标准……来看，**公司是用人单位”，并且根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条等规定认定应由**公司承担应参加工伤保险而未参加的用人单位主体责任，属于法律适用错误。1．**公司并非陈****与***的用人单位。《劳动合同法》已经明确将用人单位的范围界定为与劳动者订立劳动关系的单位主体，而本案**公司与陈****、***从未成立劳动关系，武平县人民法院的生效判决也已明确认定**公司与陈****、***之间属于工程分包关系而非劳动关系。**公司与武平县人力资源和社会保障局工伤认定一案中，上杭县人民法院（2021）闽0823行初33号行政判决亦认定“……虽然**工程公司与陈****之间不存在劳动关系及陈****与***之间不存在雇佣关系或聘用关系；但是陈****实际执行与***的共同劳务分包的现场施工事务……”。2．建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件，因此本案不能以陈****被行政部门认定为工伤，而推定**公司为其用人单位，双方存在劳动关系。（2021）闽0823行初33号工伤认定并没有以**工程公司与陈****之间劳动关系为前提，而是基于最高人民法院及有关行政部门对建筑行业施工人员进行特殊保护的现行规定。3．涉案的分包工程是**公司总承包工程中的其中一小部分，涉案分包工程在施工过程中的进度、操作步骤必须与**公司自行施工的其他分项工程相协调，因此在《水泥路面重铺工程劳务分包协议》第三条一款中约定“乙方必有服从甲方现场施工人员的指挥和甲方领导的工作指令”，是双方履行分包协议必须设定的条款，一审法院仅以该条款载明的内容而直接认定**公司为陈****的用人单位，而需承担用人单位的法律责任，属适用法律错误。 三、《水泥路面重铺工程劳务分包协议》第二条第5款“甲方为乙方提供现场施工人员的保险，费用由甲方承担”的约定，不影响**公司行使依法所享有的追偿权。1．该协议第二条第5款中对保险险种的约定不明，约定的系工伤保险还是人身意外险或者其他人身保险，均没有明确。2．该协议第三条“乙方责任”第3款约定：“乙方所有进场施工人员应购买保险，对作业施工人员进行安全教育，配备必需的安全设施和防护用品，确保施工安全。”根据该约定***有责任为施工人员购买保险，并确保施工安全。3．为施工人员购买保险的约定并不会因当事人没有履行购买保险义务而导致**公司丧失法律所赋予的追偿权。 四、***作为实际施工人如果对其施工班组成员陈****工亡赔偿不承担任何法律责任，对**公司不公平。1．根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第59规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高人民法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中明确规定，不认可实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人与劳动者之间存在劳动关系，不应由承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，否则实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则，实际施工人很容易逃避相应的法律责任。具体到本案，武平县人民法院之所以判决**公司承担工伤保险责任，是基于保护建筑工程劳动者的利益，先行由更有支付能力的分包人**公司支付，而非认定**公司为最终承担责任的主体。否则，***作为实际施工人反而不需要承担任何法律责任，不公平、不合理、不合法。2．根据《水泥路面重铺工程劳务分包协议》第三条第3款约定，乙方有确保施工安全的合同义务。本案施工班组施工成员陈****发生安全事故，***应依合同约定承担赔偿责任。3．***和陈****是案涉工程的共同承包人，陈****是在执行合伙事务过程中受到的损失或者说是为了合伙项目提供劳动而遭受人身伤亡，所造成的经济损失属于其该合伙项目的损失，且合伙承包人相对于提供劳务陈****而言属于受益方，因此***作为合伙承包人应当对陈****人身伤亡所造成的经济损失承担责任。4．**公司与陈****、***之间具备承揽合同关系的法律特征。本案分包协议约定由陈****、***自己提供技能、设备、劳务等完成施工，向**公司交付工作成果，并且约定**公司有权对陈****、***施工过程进行监督、指示，具有《民法典》第七百七十条规定的承揽合同关系法律特征，**公司是定作人，陈****、***是共同承揽人，但《民法典》又将建设工程合同独立划分出来，把该类承揽合同划归到建设工程合同中的施工承包合同范畴。而根据《民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”的规定，**公司作为定作人对承揽人陈****在施工作业过程中造成自己损害的，不承担侵权责任，即使是**公司对定作、指示或者选任有过错也只是承担相应的责任而非全部责任。因此，根据侵权责任法的原理，**公司即便是因选任的定作人没有施工资质而有过错，亦不应当承担全部赔偿责任。 ***辩称，上诉人的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。事实和理由： 一、上诉人的上诉请求没有法律依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“有权向相关组织、单位和个人追偿”是指在工伤事故中具有故意或者重大过失，导致了工伤事故发生的‘相关组织、单位和个人’，而不可以随心所欲地指认一个个人就要担责。在我国民法典的体系内，能够行使追偿权的情形共有18类，其中与本案相关的一类是《民法典》第一千一百九十二条的规定：“接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”该条规定了追偿的对象只能是“有故意或者重大过失的”造成损害的‘相关组织、单位和个人’。在本案工伤事故发生中，***没有任何故意或者过失，不能任由上诉人归责。 二、上诉人在本案已经承担的工伤保险赔偿919,761.86元，本是上诉人必须承担并由法院判决确定的法律责任，不允许嫁祸给***。上诉人与***一方所签《水泥路面重铺工程劳务分包协议》已经表明，上诉人才是本案水泥路面重铺工程的唯一用工主体。从该协议内容看***及陈****都是上诉人雇请的技术工人。作为本案水泥路面重铺工程的唯一施工承包人，上诉人没有权力将水泥路面重铺工程分包给不适格的***。该协议还明确：“乙方必须服从甲方现场施工人员的指挥和甲方领导的工作指令”，协议内容体现的是上诉人组织施工的一种用工方式，是按劳计酬的一种工资分配方式。此间的用工关系不能仅凭协议的标题就被否定。 三、上诉人的请求违反了案涉合同约定，也违反了《民法典》第七条规定的诚实信用原则。《水泥路面重铺工程劳务分包协议》中甲方责任第5条约定：“甲方为乙方提供现场施工人员的保险，费用由甲方承担”，本案陈****在上诉人承包的水泥路面重铺工程施工现场因工受伤死亡，其工亡赔偿经济责任，应该由上诉人全部承担支付。上诉人违反上述约定要求***承担工亡赔偿经济责任，没有理由，也直接违反了我国《民法典》第六条规定的公平原则第七条规定的诚实信用原则。 四、上诉人的请求没有事实依据。***及陈****都是上诉人雇请的技术工人。***没有也没有资格像上诉人项目经理***一样在现场指挥现场施工人员发号施令。***没有过错，无权要求***承担工伤死亡赔偿款。事实上，在本案水泥路面重铺工程当天的过程中，上诉人都是直接与陈****接洽、指令。事故发生现场的调度、指挥、指令都跟***无关，上诉人没有理由要求锦阳承担赔偿款。 五、上诉人在上诉状中歪曲本案事实，自相矛盾，不能采信。1．上诉状第2页将陈****、***认定为项目施工班组，第5页又说成属于***雇佣的工人。实际上，***及陈****都是上诉人雇请的技术工人。2．上诉状第6页第4点还异想天开地要将用工劳动关系扯为承揽合同关系，更是与本案事实和书证相抵触。本案路面摊铺是上诉人施工承包的根本和主要内容，上诉人凭什么向没有资质班组进行分包甚至承揽？3．上诉状第4页认为虽然约定了上诉人必须为施工人员购买保险并承担费用，但是没有约定需要保什么险，作为上诉人不负赔偿责任的理由。上诉人作为专业、强势一方，没有明确保什么险，就意味其默认上诉人应该出资为所有施工人员投保一切所需险种。4．本案路面摊铺工程施工的受益人是上诉人。如果按照上诉状第6页体现的逻辑，所有施工人员都会是受益人。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令***偿付**公司因陈****工亡而支付的工伤赔偿款919,761.86元。2．判令***承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：**公司于2018年12月26日承包G205线武平岩前段（2512K＋400-2519K＋995）**黑沥青混凝土路面工程，负责沥青混凝土路面施工。2019年7月3日，**公司将该工程中G205线武平岩前段（2518K＋850-2519K＋995）**黑混凝土路面重铺工程劳务分包给***和陈****，由**公司（甲方）与***（乙方）签订《水泥路面重铺工程劳务分包协议》。该协议约定的主要内容有：一、承包内容及承包单价，含水泥稳定碎石及混凝土路面的施工以及施工所需的料车、水桶、搅拌机、三滚轴、钢模、工人、铲车勾机、龙马车、覆盖土工膜及土工布工人、洒水养护、工地清洁、施工垃圾清运等…二、甲方责任……5．甲方为乙方提供现场施工人员的保险，费用甲方承担。三、乙方责任1．乙方必须服从甲方现场施工人员的指挥和甲方领导的工作指令，路面按国道标准施工，质量要求需达到业主合格验收标准…3．乙方所有进场施工人员应购买保险，对作业施工人员进行安全教育，配备必需的安全设施和防护用品，确保施工安全……7．乙方应提供现场施工人员的身份证复印件……等。2019年8月7日15时30分许，陈****在混凝土搅拌站作业，站在搅拌机操作台上维修电机时，搅拌机的升降料斗突然从搅拌机滑轨最高位置脱落，打中陈****并将其沿滑轨拖拽掉落料斗坑内，导致陈****被料斗压伤致死。事故发生后，**公司和业主单位龙岩市公路局武平分局与陈****家属协商后，先行垫付给陈****家属赔偿金等费用600,000元。2020年4月2日，陈****家属向武平县人力资源和社会保障局提出陈****的工伤认定申请，武平县人力资源和社会保障局作出武人社认伤字［2020］83号《认定工伤决定书》，认定陈****的死亡为工亡。2020年8月18日，陈****家属向武平县人民法院提起诉讼要求**公司对陈****的死亡承担用工主体责任，支付工伤保险待遇。武平县人民法院认为，**公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的***和陈****，陈****虽为承包人之一，同时也是施工班组的劳动者，陈****因工死亡，**公司应当承担用工主体责任，遂于2022年1月14日作出（2020）闽0824民初2223号民事判决书，判决**公司支付陈****家属工亡保险待遇919,761.86元，抵减**公司已支付的600,000元，**公司仍应向陈****家属支付陈****死亡的保险待遇319,761.86元。判决生效后，**公司未履行判决确认的义务，武平县人民法院于2022年9月7日对**公司采取强制执行措施，在**公司帐户提取336,325.86元用于清偿陈****家属的赔偿款。**公司认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，**公司作为承担工伤保险责任的单位在承担工伤赔偿责任后，有权向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”即承包人***追偿。**公司诉来一审法院，请求如诉判决。 一审法院认为同，本案的焦点是**公司能否向***追偿？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四、五项规定：“四、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；五、……”，明确了承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。一审法院认为**公司应当自行承担陈****工伤赔偿责任。具体分析如下：首先，虽然**公司与***一方签订《水泥路面重铺工程劳务分包协议》，从武平县人民法院生效的（2020）闽0824民初2223号民事判决书认定的事实来看，**公司承包项目中的路面重铺工程劳务分包是***和陈****共同劳务分包，没有证据证明陈****系***聘用的职工，与***之间存在用人关系。其次，从**公司（甲方）与***（乙方）签订《水泥路面重铺工程劳务分包协议》来看，该协议明确约定甲方（即**公司）为乙方（***）提供现场施工人员的保险，费用甲方承担。**公司作为用工单位依合同约定应当为***和陈****等人缴纳工伤保险费。但从查明的事实来看，**公司未依法和依合同约定为陈****等人缴纳工伤保险费，应当承担相应的法律后果。最后，从双方签订的协议约定“乙方（***）必须服从甲方（**公司）现场施工人员的指挥和甲方领导的工作指令，路面按国道标准施工，质量要求需达到业主合格验收标准……”来看，**公司是用人单位。根据《工伤保险条例》第二条规定中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。综上，对**公司主张***给付**公司基于用工主体责任赔偿陈****家属工亡保险待遇的919,761.86元款项的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《工伤保险条例》第二条、第六十二条，福建省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，判决：驳回福建省**交通工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费12,998元，减半收取计6,499元，由福建省**交通工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**公司向本院提交了（2021）闽0823行初33号行政判决书复印件一份。拟证明1．陈****是被上诉人的施工班组成员。2．上诉人与被上诉人、陈****之间不存在劳动关系。***质证认为，证据的真实性没有意见，关于上诉人跟陈****、被上诉人之间的关系，在说理部分说到不是该份判决书解决的问题，该份判决书解决的是工伤责任由谁承担的问题，不在于劳动关系是否成立，本案应按照上诉人与陈****的分包协议和实际关系认定为被上诉人与陈****是上诉人雇请的技术工人。 被上诉人***未向本院提交新证据。 经审查认为，***（2021）闽0823行初33号行政判决书的真实性无异议，本院予以确认，该判决可以证明**公司与***、陈****之间不存在劳动关系；陈****执行与***的共同劳务分包的现场施工事务，**公司与***之间系劳务分包合同关系。 上诉人**公司与被上诉人***对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认并作为二审认定的事实。 二审另查明：《水泥路面重铺工程劳务分包协议》第二条“甲方责任”第2点约定：“路面施工保证持续供料砂、石子、水泥（散装，如用袋装水泥每平方补贴1元），养护使用的土工布及路面植筋、补强钢筋、塑料薄膜均由甲方提供”。 本案的争议焦点为上诉人**公司能否向被上诉人***追偿。 本院认为，上诉人**公司根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、第二款的规定：“……四、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，有权向被上诉人***追偿，但本院认为该《规定》中规定的“相关组织、单位和个人”应为实际侵权人或法律规定应当承担责任的主体，而本案***并不是实际侵权人或是法律规定应当承担责任的主体。首先从**公司与***签订《水泥路面重铺工程劳务分包协议》内容来看，路面施工的供料砂、石子、水泥等材料均由**公司承担，而***及陈****仅提供简单的工具，同时还约定了***必须服从**公司现场施工人员的指挥和**公司领导的工作指令，**公司与***、陈****是一种劳务分包关系，不成立承担合同关系。同时该协议明确约定**公司为***提供现场施工人员的保险，费用由**公司承担。该约定虽未约定是何种保险，但作为专业一方的承包方**公司，应根据合同约定为案涉现场施工人员提供含工伤保险在内的保险，**公司未依合同约定为陈****缴纳工伤保险费，应当承担相应的法律后果。其次，从武平县人民法院生效的（2020）闽0824民初2223号民事判决书及上杭县人民法院（2021）闽0823行初33号行政判决书认定的事实来看，**公司承包项目中的路面重铺工程劳务分包是***和陈****共同劳务分包，没有证据证明陈****系***聘用的职工，与***之间存在用人关系。第三，从陈****的死亡原因来看，其系因在混凝土搅拌站作业，站在搅拌机操作台上维修电机时，搅拌机的升降料斗突然从搅拌机滑轨最高位置脱落，打中陈****并将其沿滑轨拖拽掉落料斗坑内，导致陈****被料斗压伤致死，因此，陈****的死亡也非***的过错所造成。综上，**公司主张***给付**公司基赔偿陈****家属工亡保险待遇的919,761.86元款项的上诉理由及请求，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,998元，由上诉人福建省**交通工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　郑国柱 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月八日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。