福建省**交通工程有限公司、成龙建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021闽08民终1444号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月11日出生，汉族，居民，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许流新，上海锦天城(福州)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省**交通工程有限公司，住所地福建省上杭县临城镇宫桥村石灰岭308省道旁，统一社会信用代码91350823075010756L。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，***秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成龙建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道机场路669号，统一社会信用代码91330782728909575H。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：上杭县城市建设发展有限公司，住所地上杭县临城镇北环路436号，统一社会信用代码91350823056116547B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 原审被告：***，男，1975年5月17日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人***因与被上诉人福建省**交通工程有限公司（以下简称**公司）、上杭县城市建设发展有限公司（以下简称城发公司）、成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、许流新，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人城发公司委托诉讼讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人成龙公司及原审被告***未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2020）闽0823民初2525号民事判决书第一项判决内容中要求***承担付款义务的内容；2.依法改判城发公司在欠付工程款范围内承担付款义务。 事实和理由： 一、一审认定“***以成龙公司名义与**公司签署《沥青砼施工承包合同》”属于认定事实错误。上诉人***不是案涉《沥青砼施工承包合同》的名义发包人或实际发包人。 1.《沥青砼施工承包合同》及对应的《补充协议》、《补充协议2》（下合称：沥青转包合同）的签章人是一审被告成龙公司与被上诉人城发公司，表明成龙公司就沥青砼工程与**公司签署沥青转包合同。因此，上诉人***不是沥青转包合同签约人，也不是合同名义发包人，更不是合同当事人。 2.根据司法实践，如果上诉人***转包案涉工程的，成龙公司为避免争议，一定会要求作为实际发包人的***参与转包协议签约过程，并要其以成龙公司的授权代表的名义在转包合同上签字确认，以表明***知情、同意，且主导转包合同。但前述沥青转包合同没有上诉人***的签章，也表明：***没有参与签约，不是案涉沥青转包合同的实际发包人。 3.其实，原告自身也不认为上诉人***是实际发包人。一审原告的民事起诉状就根本没有将上诉人***列为被告。前述事实同时表明：被上诉人成龙公司与**公司签署沥青转包合同时并未披露***是实际施工人或转包人。 既然合同签署人不是上诉人***，签署人之间也未披露上诉人***，一审法院无依据认定“***以成龙公司名义”签约。 二、一审法院直接引用（2020）闽0823民初2604号判决认定“***以成龙公司名义与**公司签署《沥青砼施工承包合同》”的内容作为认定本案基本事实依据。该认定方式违反法律规定，其判决结果应当予以撤销。 根据《民事证据规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”的规定，只有生效判决的“基本事实”才能直接作为证据。同时，根据《民诉法解释》第三百三十五条“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”规定，只有对案件结果有实质影响的事实才是基本事实。 纵观（2020）闽0823民初2604号民事判决可知：“***以成龙公司名义与**公司签署《沥青砼施工承包合同》”的记载不影响（2020）闽0823民初2604号民事判决结果。该记载显然不属于2604号民事判决的“基本事实”。 既然该记载不属于“基本事实”，那一审法院直接依据（2020）闽0823民初2604号民事判决认定上诉人***是实际发包人显然属于适用法律错误，其判决结果依法应当予以撤销。 三、《沥青砼施工承包合同》项下施工内容属于成龙公司另行发包内容，上诉人***没有付款义务。 ***既没有参与《沥青砼施工承包合同》发包工作，也没有参与案涉沥青砼施工的管理。***仅提供了工序、工艺及结算上的配合协助，但该协助配合不能作为上诉人承担支付工程款的责任的依据。**公司作为成龙公司的指定分包商，应当依照合同关系自行向成龙公司或城发公司追讨欠款，与上诉人***无关。 鉴于（2020）闽0823民初2604号民事判决金额中含有案涉沥青砼施工工程款，***同意城发公司将款项直接支付给**公司，并计入已付工程款。 四、一审判决以“（2020）闽0823民初2604号民事判决已要求城发公司在欠发工程款范围内对***承担责任”为由免除被上诉人城发公司付款义务。该判决结果没有法律依据。 判决要求承担付款责任不等于已履行了付款责任，更不等于没有欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一）》第四十三条第二款：“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，只要发包人城发公司欠付工程款，就应当承担责任。一审法院认为已有判决认定城发公司应当对上诉人***承担责任就可以免除对本案中的付款义务显然与前述规定不符。更何况，正是由于被上诉人城发公司没有按时付款导致成龙公司无法向**公司付款。 **公司辩称，一、涉案《沥青砼施工承包合同》及补充协议是上诉人以成龙公司名义与答辩人签订，上诉人***、成龙公司应当向答辩人支付尚欠的工程款。 上诉人的代理人在本案一审庭审中已确认（详见一审卷**卷一庭审笔录（三）第131页、133页]，涉案《沥青砼施工承包合同》及补充协议是上诉人以成龙公司名义与答辩人签订，将涉案工程中的沥青路面铺设工程分包给答辩人施工。上诉人诉成龙公司、城发公司建设工程施工合同一案的生效判决书[（2020）闽0823民初2604号]第十页第二段中亦有认定：“四、2016年12月11日，***以成龙公司名义与**公司签订《沥青砼施工承包合同》，将涉案工程中的沥青路面铺设分包给**公司施工”。 根据以上事实，***作为《沥青砼施工承包合同》及补充协议的实际当事人（甲方），也是答辩人的合同相对方，其应当向答辩人履行合同债务即支付尚欠的工程款。成龙公司作为《沥青砼施工承包合同》及补充协议名义上的合同甲方，也是该合同的受益方（收取***的管理费或挂靠费），并且直接接收了建设单位城发公司支付的涉案工程款，因此其也是上述《沥青砼施工承包合同》及补充协议的当事人，有义务根据合同约定向答辩人支付涉案工程款。 二、城发公司应当在欠付工程款范围内对答辩人承担付款义务。 本案中，城发公司是涉案工程的发包人，***、成龙公司为违法分包人，答辩人为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，城发公司作为涉案工程的发包人应当在欠付工程款范围内对答辩人承担付款义务。况且，上诉人在上诉状中也明确表示同意将城发公司欠付的涉案沥青砼施工工程款直接支付给答辩人。 综上所述，上诉人提出的第一项上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人提出的第一项上诉请求并判令城发公司在欠付工程款范围内对答辩人承担付款义务。 城发公司辩称，一、一审法院认定“***以成龙公司名义与**公司签署《沥青砼施工承包合同》”该认定事实清楚。二、（2020）闽0823民初2604号民事判决认定“***以成龙公司名义与**公司签署《沥青砼施工承包合同》”属于案件基本事实。三、上诉人***对案涉《沥青砼施工承包合同》负有付款义务。四、一审判决认定答辩人城发公司对案涉工程不承担支付义务，该判决适用法律正确。 成龙公司未作答辩。 ***未作**。 **公司向一审法院起诉请求：一、判决成龙公司支付**公司工程款1918842.65元及逾期付款违约金（违约金计算：1.自2017年11月30日起至2019年8月19日止以工程款1529369.18元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计付，暂计到起诉之日为130378.72元；2.自2019年8月20日起至款清之日止以工程款1529369.18元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心按月公布的贷款市场报价利率计付，暂计到起诉之日为141046.07元；3.自2019年11月30日起至款清之日止以工程款（质保金）389473.47元为本金，按日利率1‰计算，暂计到起诉之日为116842.04元）；二、本案的诉讼费用由成龙公司承担。诉讼过程中，**公司变更诉讼请求为：一、判决成龙公司、***、***支付**公司工程款1718842.65元及逾期付款违约金（违约金计算：1.自2017年11月30日起至2019年8月19日止以工程款1329369.18元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计付；2.自2019年8月20日起至款清之日止以工程款1329369.18元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心按月公布的贷款市场报价利率计付；3.自2019年11月30日起至款清之日止以工程款（质保金）389473.47元为本金，按日利率1‰计算）；二、城发公司在欠付工程款范围内对成龙公司、***、***的上述债务承担连带付款责任；三、本案的诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月28日，城发公司与成龙公司签订《建设工程施工合同》，约定城发公司将上杭县××路（金岗路至金山路段）、金山路（北环路至××路××道路改造工程发包给成龙公司。2016年8月29日，成龙公司与***、***签订《工程项目经营管理责任内部承包合同》，将案涉工程转包由***、***实际施工。合同签订后，***退出合伙，工程项目由***单独实际施工。2016年12月11日，***以成龙公司的名义与**公司签订《沥青砼施工承包合同》，将上杭县××路（金岗路至金山路段）、金山路（北环路至××路××道路改造工程中的沥青路面铺设工程分包给**公司实际施工，合同约定工程造价约为3548000元（以双方确认实际完成工程量为准），承包方式为包工包料；成龙公司应在工程验收合格后十五天内支付至合同总价款的95%工程款，预留5%作为工程质保金，成龙公司在两年的保修期满后15天内把剩余工程质保金返还**公司，逾期按日千分之一滞纳金计付给**公司。2017年4月27日，双方签订补充协议，约定工程造价增加至约8189500元（具体总价款按实际摊铺工程量乘以合同的相应综合单价计算）。合同约定，施工完成通车后，成龙公司五个月内组织验收，如未按期验收，则视同验收合格。验收合格后十五天内成龙公司支付至合同总价的95%工程款（***公司未按合同及补充协议约定逾期未支付至95%工程款，则成龙公司需按支付至95%中实欠金额的款项按银行同期贷款利息支付**公司逾期付款违约金，直至履约付清），预留5%作为工程质保金，保修期满15天内把剩余工程质保金返还给**公司。补充内容若与《沥青砼施工承包合同》有矛盾或不一致，以本协议为准。其他仍按《沥青砼施工承包合同》执行。2017年11月13日，**公司与成龙公司签订《施工承包合同（补充协议2）》，约定因成龙公司施工的路基下沉造成路面凹陷，由**公司对三处病害路面修补，并且经确定该部分的工程价款为13000元。2017年8月3日，**公司与成龙公司对案涉工程进行对账，***以***的名字在成龙公司的代表处签字。双方经过结算，***与成龙公司均确认**公司施工的沥青路面铺设工程的工程款为7789469.52元，病害路面修补工程款13000元；成龙公司累计支付工程款5883626.87元，***实际支付工程款20万元。2017年11月14日，案涉工程竣工验收合格。工程竣工验收后，城发公司向上杭县审计局送交案涉工程价款的审核，2020年5月14日，上杭县审计局完成结算初审的核对工作，要求城发公司会同成龙公司对结算审核结果进行确认；5月21日，城发公司和成龙公司在上杭县审计局建设项目工程结算审核结果确认书中**，同意审计审定造价为49970702元；6月16日，上杭县审计局发文杭审投中核【2020】38号《关于上杭县审计局关于上杭县××路（金岗路至金山路段）、金山路（北环路至二环路段）道路改造工程结算审核报告》，审计审定工程造价49970702元。 上杭县××路（金岗路至金山路段）、金山路（北环路至××路××道路改造工程进场施工后，城发公司陆续向成龙公司支付工程款，截止2020年6月，共计支付36648750元；2020年11月25日，***向本院起诉，要求成龙公司支付工程款11465876元；要求城发公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。本院于2021年4月22日依法作出民事判决：一、成龙公司应在本判决生效后一个月内支付***工程价款11457126元；二、城发公司在欠付10467188元工程款范围内对***承担责任。…。现该民事判决书已发生法律效力。 一审法院认为，成龙公司将中标取得的上杭县××路（金岗路至金山路段）、金山路（北环路至二环路段）道路改造工程转包给***施工，***以成龙公司的名义将该道路改造工程中的沥青路面铺设工程分包给**公司，虽然**公司具有实施案涉工程的资质，但***不具有相应的施工资质，且成龙公司非法转包建设工程，属违法，故***以成龙公司的名义与**公司签订的《沥青砼施工承包合同》、《补充协议》（补充协议2），因违反了法律、行政法规的禁止性规定，属无效合同。但**公司已按约完成了工程施工，并经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释【2014】14号）第二条的规定，**公司要求***、成龙公司支付工程价款，应予支持。***与成龙公司均确认案涉工程尚有1718842.65元（7789469.52元+13000元-5883626.87元-200000元=1718842.65元）未支付，故**公司要求***、成龙公司支付工程款1718842.65元，于法有据，一审法院予以支持。因本案系***以成龙公司的名义分包案涉工程，不符合合同相对性原则，***与成龙公司应共同承担支付工程款的责任；成龙公司以合同相对性为由主张该案不涉及第三方的辩解意见，依据不足，不予采纳。关于逾期付款违约金，因案涉工程于2017年11月14日竣工验收合格，根据合同约定，“验收合格后十五天内支付至合同总价95%工程款，逾期按银行同期贷款利息支付逾期付款违约金”，**公司有权要求***、成龙公司支付以1329369.18元为基数自2017年11月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故自2019年8月20日至款清之日止按贷款市场报价利率支付逾期付款违约金。建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释【2014】14号）第十七条的规定，**公司有权要求***和成龙公司在质保期满后十五天后，即2019年11月30日起以389473.47元（总工程款7789469.52元×5%）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。**公司主张按日利率1‰计算的利息，于法无据，一审法院不予采纳。***辩称其已支付《补充协议2》载明的13000元，但未提供证据证明，且**公司不予认可，故该辩解意见，依据不足，不予采纳。**公司以***与***系合伙关系为由要求***与***共同付款，但未提供证据证明，且***与***均否认双方存在合伙关系，相反，***在城发公司提供的农民工工资发放表中，故**公司要求***付款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于**公司要求城发公司在欠付工程款范围内付款的诉请，因城发公司已在（2020）闽0823民初2604号民事判决中判决其在欠付10467188元工程款范围内对***承担责任，故在本案中，**公司无权再行主张城发公司在欠付工程款范围内承担责任。***经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***、成龙建设集团有限公司应在本判决生效后十五日内支付福建省**交通工程有限公司工程款1718842.65元及逾期付款违约金（违约金计算：1.自2017年11月30日起至2019年8月19日止以工程款1329369.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起至款清之日止以工程款1329369.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心按月公布的贷款市场报价利率计算；3.自2019年11月30日起至款清之日止以工程款（质保金）389473.47元为基数，按全国银行间同业拆借中心按月公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回福建省**交通工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费25257元，由福建省**交通工程有限公司负担2803元，由***、成龙建设集团有限公司负担22454元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证： ***提交证据:中国建设银行流水一份。证实：一审遗漏上诉人代垫的工程款9600元。前述款项支付时间为2019年1月31日，收款人为***。 **公司对该证据的真实性、合法性没有意见，但对关联性有异议，认为该9600元不是支付涉案工程款。是路基下沉，***另外叫被上诉人去修补。这是修补的费用。 城发公司对新证据不清楚。认为是他们之间的内部交易，不清楚，对证据三性不清楚。 本院经审查认为，该证据的关联性无法确认，本院不予采信。 ***对一审判决书第10页倒数第5行查明认定的事实“***以成龙公司名义与……合同》”有异议，认为不是***签订的。第十一页第五行“双方签订补充协议”有异议，双方不包含***。第11页倒数第4行“***与成龙公司均确认”有异议，不包含***。第11页最后一页“***实际支付20万元”有异议，应是***代垫工程款20.96万元。**公司与城发公司对一审查明认定的事实没有异议。对双方争议的***以成龙公司名义签订合同的事实，待本院认为部分予以评析。对于***代垫工程款0.96万元的事实，本院不予确认。对当事人无争议的一审认定的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.上诉人是否是沥青砼施工承包合同的相对人，是否应当承担付款义务；2.城发公司是否在欠付工程款范围内承担付款义务。 本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。 根据福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初2604号生效判决查明的事实及一审法院查明的本案事实，可以认定，成龙公司将中标取得的上杭县××路（金岗路至金山路段）、金山路（北环路至二环路段）道路改造工程转包给***施工，***以成龙公司的名义将该道路改造工程中的沥青路面铺设工程分包给**公司，虽然**公司具有实施案涉工程的资质，但***不具有相应的施工资质，且成龙公司非法转包建设工程，属违法，故***以成龙公司的名义与**公司签订的《沥青砼施工承包合同》、《补充协议》（补充协议2），因违反了法律、行政法规的禁止性规定，属无效合同。本案合同相对方虽系成龙公司与**公司，但**公司已按约完成了工程施工，并经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释【2014】14号）第二条的规定，**公司有权要求成龙公司支付工程价款。鉴于一审法院在（2020）闽0823民初2604号生效判决中已支持***要求含有沥青路面的工程款，故一审法院判决***应承担共同还款责任并无不当。***与成龙公司均确认案涉工程尚有1718842.65元（7789469.52元+13000元-5883626.87元-200000元=1718842.65元）未支付，故**公司要求***、成龙公司支付工程款1718842.65元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于**公司要求城发公司在欠付工程款范围内付款的诉请，因一审法院已在（2020）闽0823民初2604号民事判决中判决城发公司在欠付10467188元工程款范围内对***承担责任，故本案**公司再行主张城发公司在欠付工程款范围内承担责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。成龙公司、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25257元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月十日 法官助理　邹　晖 书 记 员　*** 附：一、本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。