宁波合生创展房地产有限公司、宁波绿茵市政园林股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终3657号

上诉人（原审被告）：**合生创展房地产有限公司。住所地：**市镇海区。

法定代表人：秦晓武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周海平。

被上诉人（原审原告）：**绿茵市政园林股份有限公司。住所地：**市鄞州区。

法定代表人：叶鸿星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。

上诉人**合生创展房地产有限公司（以下简称合生公司）因与**绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市镇海区人民法院（2019）浙0211民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。

合生公司上诉请求：撤销一审判决第一项，将合生公司向绿茵公司支付剩余工程款（含工程质量保修金）85870.23元依法改判为合生公司向绿茵公司支付剩余工程款（含工程质量保修金）18842.98元。事实与理由：1.该案审理期间，绿茵公司申请了司法鉴定，鉴定单位出具鉴定报告按竣工图计取造价为

279598.64元，按现场实际清点计算的造价为222599.39元，两者相差56999.25元。按照双方工程合同第三条第二项结算办法约定：当种植的苗木品种、规格在合同附件范围内时，结算时数量按成活苗木品种数量计算。绿茵公司未举证证明其向合生公司提交过结算资料，由此导致工程迟迟不能结算，现场清点可能不能反映当时情况的责任，应由绿茵公司承担。原审法院支持按照竣工图计取造价，与双方工程合同约定不符。2.绿茵公司主张的单方结算金额为322880.69元，司法鉴定现场实际清点审定的造价为222599.39元，两者相差100281.3元，完全符合双方的“超三罚十”违约条款的使用条件，故应在造价中扣除10028元违约金。

绿茵公司辩称：针对合生公司提出两点上诉意见，第一，原审判决以双方一致认可的竣工图进行工程价款计取完全正确，因为现场清点时间和实际竣工相差5年，实际清点过程中，由于后续五年时间过去，当时物业住户对绿化进行改动，应该以当时竣工图为标准计取工程量，以现场清单计取显然不公平的。第二，关于超三罚十，条款是合生公司以甲方有利地位在合同中强加的不公平条款，双方目前的结算依据，并非依据绿茵公司上报的结算金额，而是通过第三方确定最终的工程款计取。因此，结算金额报告并没有对合生公司产生任何影响，因此超三罚十不应该予以计算，总体认可一审判决金额。

绿茵公司向一审法院起诉请求：判令合生公司向绿茵公司支付工程余款129152.28元，并自2014年4月6日起按中国人民银行颁布的同期同类基准贷款利率计算逾期付款违约金至实际付款之日止（10%保修金部分的逾期付款违约金自2015年5月6日起算）。

一审法院审理认定事实：发包方（甲方）合生公司与承包方（乙方）绿茵公司签订了一份《**合生国际城一期B区室外楼梯改造复绿工程施工合同》，约定了以下主要内容：工程名称为**合生国际城一期B区室外楼梯改造复绿工程；承包范围为包括土方回填、造型、苗木种植等；承包方式为工程量清单计价的固定综合单价包干方式；工程暂定价为322880.69元；工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料，结算资料且双方办妥结算手续后的30天内，甲方向乙方付至工程结算总价款的90%，余款作为工程质量保修金；如果甲方未能在约定的时间内支付有关应付的任何款项，……乙方有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿，除非合同中另有规定，用于计算该利息的利率应按照中国人民银行发布的同期存款利率计算。质量保修期从工程实际竣工验收合格并移交之日算起，本工程的保修期限以24个月为准，绿化工程保养期为12个月，保养期从综合验收的绿化专业验收并移交之次日起计，在保养期（包成活）期满后30个工作日内，办理保养终结手续，同时返还乙方保修金。

庭审中，双方一致确认合生公司已支付工程款193728.41元。涉案工程于2014年3月10日竣工验收。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，根据上文认定的事实，绿茵公司施工的涉案工程总造价为279598.64元，合生公司已支付193728.41元，尚应支付工程款（含工程质量保修金）85870.23元。

涉案工程虽于2014年3月10日竣工验收，但根据合同约定，工程竣工并移交之后，绿茵公司还应当向合生公司提供齐备完善的竣工验收资料，结算资料且双方办妥结算手续后的30天内，合生公司再付至工程结算总价款的90%。该约定并未违反法律规定，由于双方对最终结算金额存在争议，至今双方未办妥结算手续，因此，该院认为绿茵公司主张逾期付款违约金的诉请，依据不足，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、合生公司支付绿茵公司剩余工程款（含工程质量保修金）

85870.23元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回绿茵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2883元，减半收取1441.5元，由绿茵公司负担483元，合生公司负担958.5元，于判决生效之日起七日内交纳该院。鉴定费2076元（绿茵公司已预付给鉴定机构），由绿茵公司负担696元，合生公司负担1380元，合生公司于判决生效之日起十日内直接支付给绿茵公司。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：涉案工程于2014年3月10日竣工验收，而鉴定时间为2019年9月，时隔数年，现场情况亦有所变动，鉴定时的现场清点情况无法反映当时的实际施工情况，一审法院根据双方最终确认的竣工图确认造价，并无不当。关于“超三罚十”违约条款，双方工程合同第三条第二款结算办法第3项约定：乙方报送的结算金额必须真实准确，不得虚报、冒报。若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则甲方有权扣回超过部分金额，乙方还应按报送金额与最终审定金额之差的10%向甲方支付违约金，该违约金由甲方在结算金额中直接扣除。本院认为，该条款系双方当事人的真实意思表示，其目的在于约束绿茵公司真实准确报送结算金额，防止过分虚高报送，该条款符合诚实信用原则，并未加重绿茵公司的责任，应认定为有效。本案中绿茵公司报送的结算金额虽与鉴定后的审定造价存在差异，但合生公司并无证据证明绿茵公司报送结算金额时存在故意冒报、虚报情形，故合生公司要求在结算金额中扣减超过最终审定价部分的10%工程款，与该约定目的不符，本院不予采信。

综上所述，上诉人合生公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1475元，由上诉人合生公司负担。

本判决为终审判决。

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审 判 员　吕伟东

二〇二〇年十一月十七日

法官助理　汪学良

书 记 员　杨丽丽