宁波绿茵市政园林股份有限公司与宁波合生创展房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0211民初851号

原告：宁波绿茵市政园林股份有限公司，住所地宁波市鄞州区兴宁路******。

法定代表人：叶鸿星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严剑锋，浙江贸城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应建华，浙江贸城律师事务所律师。

被告：宁波合生创展房地产有限公司，住所，住所地宁波市镇海区庄市街道兆龙路**div>

法定代表人：秦晓武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周海平。

原告宁波绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）与被告宁波合生创展房地产有限公司（以下简称合生公司）、广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原告申请撤回对被告合创公司的起诉，本院予以准许。原告申请对涉案工程进行造价鉴定和补充鉴定，被告申请对涉案工程造价进行补充鉴定，本院予以准许。本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序独任审理，组织当事人进行了庭前会议，并于2020年12月3日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人严剑锋，被告的委托诉讼代理人周海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程余款874302.25元（具体以鉴定机构审核工程造价减去已支付价款为准），并自2012年3月29日起按中国人民银行颁布的同期同类基准贷款利率计算逾期付款违约金至实际付款之日止（10%保修金部分的逾期付款违约金自2013年5月15日起算）。事实和理由：宁波合生国际城二期F区房地产项目由合生公司开发建设，2012年2月，合生公司的关联企业合创公司以总承包单位的名义就F区区域内所有绿化涉及项目发包给原告施工，并签订了《宁波合生国际城二期F区园林绿化工程联营施工承包合同》，合同约定工程承包范围为区域内所有绿化涉及项目，如乔木、灌木、草皮、水生植物的种植及种植土等，并包括零星工程及附属工程；合同约定工期为90天，计划开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2011年12月30日；合同约定预算总价款为4410245.65元；工程量按验收合格后经双方现场签证的实际成活数量结算；合同还约定了工程价款结算及支付等条款。合同签订后，涉案工程实际于2011年12月28日开工，于2012年3月28日竣工，整个涉案的小区项目也于2012年6月30日开始交付使用。经原告公司根据现场施工及签证情况向被告报送工程结算造价为4360398.77元，但被告拖延至2015年10月19日发送给原告的结算审核价却只有3489088.13元，原告无法接受并提出书面异议，要求已独立第三方造价鉴定单位依法作出的结算审核价为准。

被告辩称，对原告主张的剩余工程款金额不与认可。应当按照结算时苗木的实际成活数量计算工程造价，才符合合同约定，原告收到被告结算确认单后未及时回复，应当视为确认被告的结算结果。同时，被告表示其愿意承担合创公司的权利义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在下文予以综合论述。

在审理过程中，本院对双方提供的证据材料进行了质证，并对涉案工程进行了司法鉴定和两次补充鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告书，原告预付了鉴定费30523元。针对鉴定报告内容，本院分析认定如下：

1.无争议的鉴定造价2227214元，对此，本院予以认定。

2.关于有争议的桂花品种的统计数量及苗木单价。鉴定机构认为工程量按照原被告及鉴定机构签字认可的现场踏勘记录计取，苗木价格如合同有的按照合同价格计取，合同中没有的（因苗木存在生长情况）但处于合同中2个规格之间的按低一档规格执行，除此之外的苗木价格按照信息价重新组价计取，按此方法计算造价为624295元，本院认为鉴定机构的数量统计和计价方法，合情合理，本院对该造价624295元予以认定。

3.关于有争议的红枫、鸡爪槭的统计数量及苗木单价。鉴定机构认为工程量按照原被告及鉴定机构签字认可的现场踏勘记录计取，苗木价格如合同有的按照合同价格计取，合同中没有的（因苗木存在生长情况）但处于合同中2个规格之间的按低一档规格执行，除此之外的苗木价格按照信息价重新组价计取，按此方法计算造价为130809元，本院认为鉴定机构的数量统计和计价方法，合情合理，本院对该造价130809元予以认定。

4.关于有争议的除上述桂花品种、红枫、鸡爪槭以外的苗木数量及苗木单价。鉴定机构认为工程量按照原被告及鉴定机构签字认可的现场踏勘记录计取，苗木价格如合同有的按照合同价格计取，合同中没有的（因苗木存在生长情况）但处于合同中2个规格之间的按低一档规格执行，除此之外的苗木价格按照信息价重新组价计取，按此方法计算造价为240398元，本院认为鉴定机构的数量统计和计价方法，合情合理，本院对该造价240398元予以认定。

5.关于有争议的竣工日期的认定。原告认为是2012年3月28日，被告认为是2012年6月15日。本院认为，根据单位工程竣工验收证明单载明的事实，虽然被告以及被告的最高主管部门签字盖章时间为2012年6月15日，但其确认的事实应当是工程竣工验收的日期2012年3月28日，故本院认为涉案工程的竣工验收日期为2012年3月28日。即使按照此竣工日期，原告仍然逾期2天，应承担逾期竣工违约金8820元，在工程款中予以扣除。

6.关于有争议的台风“海葵”对绿化树木造成的损失。本院认为，2012年台风造成苗木损失，现阶段无法核实实际损失数量，原告亦未提供证据原件予以证明损失数量，被告也不予认可，原告应承担举证不能的不利后果。而且，在养护期内，原告对涉案绿化树木负有养护保护的义务，该台风“海葵”恰好发生的养护期内。因此，原告主张该损失，依据不足，本院不予支持。

综上，原告施工的工程总造价为3213896元。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明关于双方签订施工承包合同以及施工的事实与原告诉称的事实基本一致。庭审中，双方还确认原告已收到工程款3528196.52元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，根据上文认定的事实，原告施工的涉案工程总造价为3213896元，而被告已实际支付工程款3528196.52元，已付工程款金额大于应付工程款金额，因此，原告诉至本院要求被告支付工程款，依据不足，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告宁波绿茵市政园林股份有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费12544元，由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

鉴定费30523元（原告已预付给鉴定机构），由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审 判 员　张发生

二〇二〇年十二月二十五日

代书记员　杨超群