宁波合生慈城休闲体育发展有限公司、宁波绿茵市政园林股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2020）浙0282民初9533号

原告（反诉被告，以下简称原告）：**合生慈城休闲体育发展有限公司，住所地**杭州湾新区中兴一路1433号，统一社会信用代码9133020169505766XX。

法定代表人：秦晓武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余恩娟，该公司员工。

委托诉讼代理人：周荣伟，浙江海泰（慈溪）律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下简称被告）：**绿茵市政园林股份有限公司，住所地**市鄞州区兴宁路42弄1号412室，统一社会信用代码91330200711150283C。

法定代表人：叶鸿星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周春夏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：谢俊鸣，北京炜衡（**）律师事务所律师。

原告**合生慈城休闲体育发展有限公司（以下简称合生公司）诉被告**绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后，2019年12月27日作出（2018）浙0282民初14921号民事判决，原、被告不服该判决，向**市中级人民法院提起上诉，**市中级人民法院于2020年9月2日作出（2020）浙02民终634号民事裁定，裁定撤销上述判决，发回本院重审。本院于2020年9月23日重审立案，依法组成合议庭适用普通程序于2020年11月25日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人余恩娟、周荣伟，被告的委托诉讼代理人周春夏、谢俊鸣到庭参加庭审。案件审理中，原告申请保全被告银行账户，本院裁定予以准许并已实施。原、被告申请庭外和解，未能达成和解协议。本案现已审理终结。

原告合生公司向本院提出诉讼请求：1．确认原、被告签订的《合生杭州湾国际新城体育公园园林绿化工程施工合同》自2018年6月22日解除；2．被告返还原告超付工程款10571365.12元及自2018年6月22日至实际清偿日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息；3．被告向原告移交施工期间苗木供货单资料（包括开工资料、苗木进场验收资料、苗木进货单、甲方监理验收资料、土方进场验收资料、施工计划及方案、工程区块节点施工完成申请工程监理验收资料）；4．被告承担工期延误的违约金5303523.26元；5．本案受理费、保全费、担保费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年，原、被告签订了《合生杭州湾国际新城体育公园园林绿化工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由被告承包位于**杭州湾新区中兴一路1433号的合生杭州湾国际新城体育公园绿化工程，涉案工程计划工期自《单位工程开工报告》批准之日起至工程竣工并通过合同约定的全部验收之日止，共计150日，工程暂定总价款为26517616.31元。2013年7月10日涉案工程实际开工，根据涉案合同约定涉案工程应于2013年12月6日完工，但截至目前仍未完工。2015年8月18日，被告未经原告同意擅自停工。2016年4月21日，针对涉案工程已完成工程量，原、被告及实际施工方上海森盛绿化有限公司（以下简称森盛公司）三方一起现场清点涉案工程实际存活苗木及苗木实际规格等制作明细表一份，并由三方签字盖章确认。2018年5月31日，原告发送《合同催告函》一份，要求被告铺排工期，被告无回应。因被告的违约行为，原告于2018年6月21日向被告发送《合同解除通知书》，解除涉案施工合同并要求被告配合办理场地、材料移交等工作，共同清点、核对已完成工程量。被告于2018年6月22日签收了前述通知书，故涉案合同已解除。原告根据上述三方实际签字盖章的点苗清单核算，现场实际已完工工程量价款为4845214.92元，而原告支付被告的工程价款远超其完工工程量，且三方现场清点核查中发现应栽苗木数量与实栽苗木数量差额巨大，苗木死亡率超高，部分苗木规格亦不符合涉案施工合同约定，被告亦未尽到苗木养护责任，致使现场缺苗、死苗情况严重。因被告未承担苗木保养义务，因此原告有权依据施工合同第五条、附件五质量保修书第二条、第四条、第五条约定扣除被告质量保修金484521.49元。根据施工合同第三条约定，本工程为固定综合单价包干，包括现场产生的水电费等全部费用，因此施工现场发生的水电费13557.40元应由被告承担。根据**弘正工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中显示2019年7月11日至2019年8月15日的现场清点苗木总价2505265元；关于种植土土方造价，原告认为根据工程造价咨询报告书显示的第三种计价方式：93515㎡（合同约定绿化总面积）×23.28元（合同约定种植土土方综合单价）=1123342元，但体育公园河道外侧未实际施工，故该部分对应的种植土土方工程量不能计入造价，依据工程、成本结合河道外侧面积测算出未施工部分绿化面积约为32530.30㎡，据此，已施工部分种植土土方造价425919元=（93515㎡-32530.3㎡）×0.3㎡×23.28元／立方米，关于质量保修违约金，原诉讼请求中主张质量保修违约金484521.49元，由于被告未履行质量保修责任，现场死苗、缺苗严重，故全额扣除保修金，根据合同约定及调整后的已完工苗木造价及新增的种植土土方造价，合同结算金额应为2931184元，扣除10％的质量保修违约金即293118.40元，另外体育公园围墙内10米处绿化与**市中级人民法院审理的（2019）浙02民终25号绿化工程重合，故该部分金额262494元应当扣除。综上，原告实际已支付被告工程款12933379.32元，扣除上述费用后，应当返还已经超付的10571365.12元。鉴于双方已经解除《施工合同》，原告要求被告移交施工期间苗木供货单等资料。

被告绿茵公司答辩并反诉称：被告依据2013年7月与原告签订的《施工合同》，承包原告的位于**杭州湾新区中兴一路1433号的合生杭州湾国际新城体育公园（标准18洞高尔夫球场）园林绿化工程项目并施工，双方合同约定：工期为150日历天，工程暂定总价款为26517616.31元，工程形象进度完成30％时，双方签证确认后，被告提交付款申请、原告审核后于30天付至合同暂定总价款的20％；工程形象进度完成80％并经原告确认后30个工作日向被告付至合同暂定总价款的60％。被告接到原告开工通知后，及时组织人员、车辆机械进场作业，至2014年4月中旬，已完成90％以上的工程形象进度。原告却未按约定拨付工程进度款，经被告多次催讨，临近春节的2014年1月27日，由其关联企业**合生名城房地产有限公司支付4507994.77元。2014年5月，原告提请合生集团工程款审批流程审核，核定被告已完成工程形象进度80％，核准向被告支付工程款60％，但原告并未及时足额支付核定工程款，仅在2014年7月3日通过另一关联企业**合生锦城房地产有限公司支付了3000000元，后因被告再三催促，又于2014年7月24日、9月1日、9月18日由**合生锦城房地产有限公司分别支付2615989.55元、1000000元、1809395元。综上，原告合计支付工程款12933379.32元，距核准支付60％合同价款金额尚有2977191.47元的差欠。因体育公园项目实为新建高尔夫球场，因国家政策限制，故当球场轮廓呈现、项目工程几乎完工之际，即被国土资源部通过遥测卫星察明，正在进行的扫尾施工被紧急叫停。为避免因高尔夫项目违法受到追究，原告于2014年7月紧急联络上海金桥市政建设有限公司，采取铲挖、移除已栽植苗木，填埋改造沙坑、移植苗木遮挡等方式，对已经被告施工定型的高尔夫球场景观实施了整体改造，至改造工程完成时，由被告施工完成90％以上工程形象进度的绿化工程主体面貌，未及完工交付验收就被改变、基本消失，且也丧失了按原定项目合同继续履行的可能。基于被告实施该项工程的现实状况，为争取据实结算工程款项，被告不得不配合原告进行合同以外的工作，包括实施合同以外的补苗栽植等，原告在本诉中提交的《体育公园绿化苗木清查核价明细表》就是2016年4月委托单位**合生锦城房地产有限公司、供苗方森盛公司、被告当时的施工员忻国华等对后续补种栽植苗木进行清核的记录，但该项补苗栽植工作与被告履行案涉合同义务无关，明细表的“闻一华”签字系冒签，且加盖的是被告遗留在工地办公房的“项目技术专用章”，印文上明明白白刻有“用于签订合同、结算等经济往来均无效”的注文，而非代表被告公司有效行为的公章。综上，被告已力所能及按期完成案涉合同项下园林绿化工程的绝大部分施工内容，实际完成的工程形象进度通过原告提请的合生集团体系联合审核，最后被确认已按合同要求完成工程形象进度80％。鉴于案涉合同并非由于被告过错，实乃项目本身的高尔夫球场性质已被迫停止实施，最终导致本案合同无法履行终止，也不可能履行约定的竣工验收、质保等正常结算工程款程序，只能按照双方已确认工程量据实核定工程款计算金额。反诉请求如下：1．原告按核定的已完成合同产值21214093.05元计付工程价款，即支付被告工程款8280713.73元，并支付自2014年7月3日开始按银行贷款逾期利率偿付利息；2．反诉诉讼费由原告承担。

原告为证明其本诉主张成立，向本院提供如下证据：A1．施工合同、合同催告函及快递签收凭证、合同解除通知书及快递签收凭证、绿茵公司收到解除函后回函各一份，拟证明被告未按期完工，违反施工合同约定，原告有权解除合同并收取20％违约金，原告有权向被告发出解除本合同的书面通知，原告已于2018年6月21日向被告发送合同解除通知书，被告收到原告解除合同通知书后，回函同意解除等事实。

A2．**合生锦城房地产有限公司、被告及实际施工方森盛公司三方确认的体育公园绿化苗木清查核价明细表（2016.4.21）、原告根据上述明细表计算已完工工程价款及清单、已付工程款发票、要求被告整改的联系单（编号20141021-1012）、水电费确认单及发票各一份，拟证明被告将工程违法转包给森盛公司，根据三方确认实际工程量为4845214.92元，又因被告施工质量不合格，应当扣除质保金484521.49元，另被告应承担水电费13357.40元，而原告已支付被告工程款12933379.32元，原告超付工程款的事实。

A3．工程联系单六份、会议纪要二份、点苗照片一组，拟证明被告在施工过程中绿化数量、品种不达标，实际工程进度较申报形象进度严重滞后，原告要求被告按照已付款追赶进度，被告未予以落实直至停工，同时存在缺苗、死苗未补种、不按图纸进行施工等行为，2016年4月21日，原告、被告及森盛公司三方现场点苗的事实。

A4．工作联系单九份、被告承诺书三份、被告工单一份、录音及文字资料一份；沙坑改造合同一份及图纸、体育公园绿化图纸；高尔夫球场施工工程、沙坑改造施工工程三者图纸对比；含绿茵公司“杭州湾新区技术专用章”文件资料，拟证明2015年8月18日，被告擅自停工前实际工程量并未达成工程形象进度80％，原告要求被告赶工及核算工程量，被告认可未达到节点要求并承诺赶工，高尔夫球场及沙坑改造与体育公园绿化施工范围互不关联，被告一直使用技术专业章等事实。

被告为证明其辩称及反诉主张成立，向本院提供如下证据：

B1．施工合同及体育公园园林绿化工程种植索引总图各一份，拟证明双方合同约定原告应按其审核确认的已完成工程形象进度向被告支付相应金额的工程款项，其中确认已完成工程形象进度80％的30工作日内，应付至合同暂定总价的60％即15910569.79元，合同项下园林绿化工程的施工区域及内容的事实。

B2．合生集团工程款审批流程资料一组，拟证明2014年6月中旬，原告提请合生集团工程款审批流程审核，核对被告已完成工程形象进度80％，确认应支付被告合同价款60％的事实。

B3．发票及付款凭证一组，拟证明原告未按约及时、足额支付工程款进度款项，在逾期延迟的情况下，仅通过合生集团体系的其他关联企业代为支付12933379.32元，实际付款额并未达到合同约定且被合生集团工程款审批流程核准的60％合同价款额度的事实。

B4．网页信息资料、国家土地督察公告、开发地块图一组，拟证明合生杭州湾国际新城体育公园确系高尔夫球场项目，涉案工程的高尔夫球场的属性是最终导致合同履行终止，已完工景观工程成果被整体改造、消失的根本原因的事实。

B5．《合生杭州湾国际新城体育公园沙坑景观改造工程施工合同》、改造工程施工区域示意图各一份，拟证明原告为避免因高尔夫球场项目违法受到追究，于2014年7月委托上海金桥市政建设有限公司对体育公司高尔夫球场景观实施了整体改造，致使被告已完成90％以上工程形象进度的绿化工程主体面貌未及完工交验就被整体改变的事实。

B6．绿茵公司与合生关联公司工程涉诉纠纷一览表、执行和解协议及执行款项分配表，拟证明原告及关联公司怠于结算、支付工程款已成为习惯，合生杭州湾国际新城、镇海合生国际城各项工程均普遍存在不按合同约定支付工程款，导致被追诉的事实，反证原告陈述超付工程款与事实相悖，明显不成立的事实。

B7．土地督察工作简报一份，拟证明案涉工程系国家明令禁止的高尔夫球场项目，工程施工过程中被叫停的事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院以此认定无争议事实如下：

2013年，原、被告签订了施工合同一份，约定由被告承包位于**杭州湾新区中兴一路1433号的合生杭州湾国际新城体育公园绿化工程，承包范围体育公园绿化工程，具体详见原告提供的园林绿化设计图及苗木统计表，回填种植土按现场实际发生工程量结算，由双方代表签证认可，但单价不得超过原告提供的限额，承包方式为工程量清单计价的固定综合单价，包干方式，即以苗木本体费用、掘苗包装费、运输费、装卸费、现场二次搬运费、假植费、检疫费、栽植费、养护费、垃圾外运费、平整场地费、种植土及运输费、场地清理费、现场措施、因场地运输或种植破坏其他工种之修复、现场发生水电费等全部费用，以及包税费、包利润、包管理费、包质量、保工期、包安全生产文明施工、包保护成活苗木、包保养及保养期间发生水电费、包通过有关部分的验收、包承包风险等为完成该项工作所需全部费用的综合单价包干方式；结算办法为工程量按工程验收后，原、被告双方签证的实际成活工程量结算，当种植的苗木品种、规格在合同附件范围内，结算时数量按成活苗木品种数量结算，单价按合同附件中的相关项目苗木单价等，合同暂定总价为按双方现场确认工程量×相应综合单价，以上确定的价格，不因生产要素、市场行情、深化设计等因素的变化而做任何的调整等，被告报送的结算金额必须真实准确，不得虚报、冒报；工期自《单位工程开工报告》批准之日起至竣工并通过合同约定的全部验收之日，共计150日历天，如遇下列情况，被告须在发生签证事由2工作日内书面通知原告，并经双方代表签证，工期相应顺延，否则视为被告放弃签证的权利，工期不予顺延，具体如下：因原告原因影响工程项目进度，如未按时交出场地，接通水电，原告变更设计影响施工及不可抗力因素；工程质量及验收，工程质量必须达到合格（验收标准按成活率100％执行），因被告有意延误致使工程未能按时结算或提请验收的，本工程不能评定为合格，原告移交场地不应有堆土及施工泥坑，在设计标高30公分以内由被告负责清理及换土，发生量由原告及监理确认，被告平整绿化种植场地后，应通知原告及监理验收后方可种植，种植程序应规范，苗木应符合原告及设计图纸的规格、质量的要求，苗木胸径规格超过“基价”内的要求时，苗高及定干高度应符合相应比例等，被告需提交完整、可行的施工方案报原告审批，原告应在5个工作日内完成对施工方案的审批，工程竣工验收前，被告应当提交一式四份完成的竣工图及竣工资料及其他电子文件给原告等，工程完工后，被告应通知原告进行验收，双方现场核点工程量及检查工程质量，经双方办理签证手续后，被告按规定办理工程移交工作，自工程竣工验收之日起满三个月后的5个工作日由被告书面提出质量评定要求，原告接到通知后5个工作日内会同被告进行质量等级评定；工程价款及付款方式，工程暂定总价款26517616.31元，回填种植土（不包定额内肥泥部分）单价为23.28元／立方米，按苗木成活率和合同约定的单价结算，若本工程分期施工的，则按分期价款及付款方式执行，园林绿化工程形象进度完成30％时，经双方签证确认后，由被告向原告提交付款申请文件，原告审核后于30天内向被告支付合同暂定总价款的20％，在形象进度工程完成80％并经原告确认后30个工作日内向被告支付合同暂定总价款的60％，双方办理竣工验收手续并提供齐备完善的竣工验收资料后的30个工作日内原告向被告支付合同暂定总价款的80％，工程竣工并移交，被告向原告提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料及双方办妥结算手续后的30天内，原告向被告支付至工程结算总价款的90％，余款作为工程质量保修金等，被告在每次报节点产值时，将上一付款节点至本次付款节点之间的工人工资发放证明一并提供，则原告不再扣除本次节点进度款中的工人工资保证金，否则原告有权在每次支付工程款时预留该工程款的15％作为工人工资发放保证金，待被告提供工人工资已发放证明文件后，原告于下一期工程款支付时支付给被告等，若被告完成复核上述条款中的工程形象进度日期为上月15日至当月14日之间的任一天时，被告于当月16日前（若被告完成形象进度日期为当月15日或以后时，则为相应顺延至下一月的16日前）向原告提交经其验收合格的分部分项形象进度确认报告、工程进度款申请资料，提由原告审核，经原告审核、确认后，原告于下月21日前（若被告完成形象进度日期为当月15日或以后时，则为相应顺延至第三个月21日）向被告支付至该分部工程进度款，若被告完成符合上述条款中的工程形象进度日期为当月15日至下月14日之间的任一天时，被告于下月16日前向原告提交原告验收合格的分部分项形象进度确认报告、工程进度款申请资料提交原告审核，经原告审核确认后，原告于第三个月21日前向被告支付至该分部工程进度款，原告付款前需要被告提供当地合法有效发票，否则原告有权顺延付款；保养期，苗木免费保养期为12个月，从通过本合同约定的全部验收（包括原告及绿委专业验收）之日起计，保养期内，被告必须及时处理原告提出的质量问题，凡因被告施工造成的质量问题，被告接原告通知之日起5个工作日内，应无条件予以保养，苗木不成活的应及时更换，否则，被告有权另排施工队伍施工、保养，一切费用在保养金扣除，超出保养金的部分，原告有权向被告追偿；违约责任，如原告未能在约定的时间内支付应付的任何款项，原告可以与被告达成延期付款协议，原告应按照延期付款协议的约定向被告支付，如果未能达成延期付款协议，或虽达成延期付款协议但在延期付款协议的延期内仍不能按要求付款，则被告有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿，除非合同中另有规定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期存款利率计算，被告未能在合同约定时间内通过竣工验收或逾期向原告提交《绿化工程竣工验收合格证明书》的，每逾期一日，按工程预算总价款的1‰向原告支付违约金，逾期超过10日，原告有权解除合同，被告应按工程预算总价款的20％向原告支付违约金，在被告施工过程中，除不可抗力或原告原因外不得以任何理由停工，非上述原因连续停工两个工作日以上的，原告有权解除合同，被告应当向原告支付工程预算总价款的10％作为违约金，造成原告工期延误或其他损失的，被告应当赔偿，原告依据本合同约定行使解除权的，被告所有人员、设备必须在原告解除合同书面通知送达之日起三个工作日撤离施工场地并向原告移交有关的所有工程资料，并在此期限内与原告共同签证已完成的工程量，未经双方签证的工程量不得再要求结算，原告在上述期限过后有权安排新的施工单位进场施工，被告擅自把工程分包或转包给其他任何单位，原告有权解除合同，被告应按工程预算总价款的20％向原告支付违约金，并赔偿原告因此造成的一切损失；合同终止，因解除而终止，由于被告违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果原告认为本合同已无必要继续履行或被告在收到原告要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则原告有权向被告发出解除本合同的通知，该通知自送达被告时生效，被告应按本合同约定承担违约责任，违约金不足以弥补原告损失的，原告可以继续向被告追偿，由于原告违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果原告在收到被告要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则被告有权向原告发出解除本合同的书面通知，该通知自送达原告生效，原告应向被告支付双方确认已完成工作量的款项，并按本合同约定承担违约责任，合同一方依本合同约定行使解除权的，合同自解除通知送达之日起终止，合同终止后，不妨碍一方向违约方追究违约责任等；不可抗力条款，由于不能预见、不能避免和不能克服的自然原因或社会原因，致使本合同不能履行或者不能完全履行，遇到上述不可抗力事件的一方，应立即书面通知合同其他方，并应在不可抗力事件发生后十五天内，向合同其他方提供经不可抗力事件发生地区县级以上部门出具的证明合同不能履行或需要延期履行、部分履行的有效证明文件，由合同双方按事件对履行合同影响的程度协商决定是否解除合同或者部分或全部免除履行合同的责任或者延期履行合同等。附件廉洁协议、施工单位进场须知、绿化工程综合中标价格表（或合同预算书）、设计变更通知单、工程通知单、工程量签证单、合同外工作委托单、工程质量保修书等。

2013年7月，被告进场施工。原告集团的2013年11月／次合同产值审核情况表显示，关于涉案合同的审核金额7955284.89元，扣除预留金2651761.63元、扣减本期人工工资发放保证金795528.49元，根据合同完成形象工程进度30％，应付进度款4507994.77元；2014年4月／次合同产值审核情况表，送审金额10607046.50元，无形象进度确认表，至上月累计7955.284.89元，审核金额0元；2014年5月／次合同产值审核情况表显示，送审金额10607046.50元，审核金额13258808.16元，加上已审核金额7955284.89元，至本月累计21214093.05元，根据合同约定形象工程进度80％，扣除预留金2651761.63元、扣减本期人工工资发放保证金1591056.98元，审核金额9015989.55元，应付进度款13523984.32元。2014年1月27日，原告通过**合生名城房地产有限公司支付被告工程款4507994.77元；2014年7月3日，原告通过**锦城房地产有限公司支付被告工程款3000000元；2014年7月24日，原告通过**合生锦城房地产有限公司支付被告工程款2615989.55元；2014年9月1日，原告通过**合生锦城房地产有限公司支付被告工程款1000000元；2014年9月18日，原告通过**合生锦城房地产有限公司支付被告工程款1809395元。上述款项共计12933379.32元，被告均开具建筑业统一发票给原告。

案件审理中，原告申请对涉案工程进行司法评估，经本院释明相关评估风险后原告坚持申请，本院依法选定**弘正工程咨询有限公司作为评估机构进行司法评估，**弘正工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，鉴定意见：一、1．根据双方2013年签订的施工合同约定工程价款付款方式“在形象进度工程完成80％并经原告确认后30个工作日内向被告支付合同暂定总价款的60％”以及原告实际已支付工程款的事实来推断，该工程已完成合同约定的80％工程量，工程造价为21214093.05元（含12个月维护保养费用），以供法院参考；2．根据2015年2月4日及2015年2月6日**合生锦城房地产有限公司《工程联系单》确认的已完成苗木数量，结合施工合同约定的单价，计算出已完工工程造价为6500984元（含12个月维护保养费用）；3．根据2015年8月11日**合生锦城房地产有限公司《工程联系单》确认的已完成苗木数量，结合施工合同约定的单价，计算出已完工程造价为349851元（含12个月维护保养费用）；4．根据2016年6月21日，被告绿茵公司、上海森盛绿化有限公司、**合生锦城房地产有限公司三方对现场苗木进行了核实，工程量造价金额4845214.92元（含12个月维护保养费用）；5．根据2019年7月11日至2019年8月15日，鉴定机构对现场苗木进行清点，结合施工合同约定额单价，计算出现场清点后的苗木总价为2505265元（含12个月维护保养费用）；特别说明该工程于2013年7月开始施工，由于施工场地为海涂盐碱地，长时间未对苗木进行养护，勘查现场发现杂草丛生，部分苗木死亡较多，灌木及地被无法进行清点，因此最终现场清点总价只包括现存乔木及部分已死亡但残存部分，灌木、地被、水生植物等未计入；二、已施工种植苗木12个月维护保养费用，根据施工合同约定苗木免费保养期为12个月，从合同约定的全部验收之日起计，推断苗木保养费用为零，因为施工合同中未明确约定维护保养费用明细，故无法确定12个月维护保养费用，根据调查慈溪市2013年度苗木养护市场价，12个月维护保养费用一般为苗木价格的10％等；三、种植土土方造价，1．根据施工合同约定“在形象进度工程完成80％并经原告确认后30个工作日内向被告支付合同暂定总价款的60％”以及原告实际已支付工程款的事实来推断，该工程已完成合同约定的80％工程量，合同内土方造型（外购土方）52973.40立方米×23.28元×80％=986577元；2．根据2016年4月苗木清查核价中种植土土方工程量，结合种植土土方单价计算出种植土土方造价：48253.53立方米×23.28元=1123342元；3．根据合同绿化面积93515平方米，按照平均回填30cm计算，结合种植土土方综合单价计算出种植土方造价为28054.50立方米×23.28元=653109元。

2014年7月，原告与上海金桥市政建设发展有限公司（以下简称金桥公司）签订《体育公园沙坑景观改造工程施工合同》（以下简称沙坑改造合同）一份，约定由金桥公司对位于杭州湾新区中兴一路1433号体育公园沙坑景观进行改造，承包范围为合生杭州湾国际新城体育公园沙坑景观改造工程，具体施工内容包括小品布置、沙坑改造草坪、沙坑改造地被、沙坑改造乔木等。

2018年5月31日，原告向被告邮寄催告函一份，函告主要内容：1．对施工现场存在的苗木数量不符合、苗木规格不达标、苗木养护不到位等问题，要求被告及时提交整改方案报原告及监理单位并按期整改完成；2．对被告未经原告同意擅自把本工程分包或转包其他施工单位的事宜，原告保留相关追偿索赔的权利；3．对被告工期严重滞后，原告保留相关工期追偿索赔的权利；4．对于剩余未完工程量，要求被告立即编制赶工计划报原告及监理单位，经原告同意后即刻施工并做好相应人员调配工作，确保后续施工工作有效进行；5．本催告函不应被视为对合同任何条款的变更和原告任何权利的放弃，原告保留根据合同及法律法规规定向被告追究违约责任即追偿相关损失的权利等。2018年6月21日，原告向被告邮寄合同解除通知书一份，被告于次日签收，通知主要内容：1．双方于2013年签署的《施工合同》，自被告收到本通知书之日起解除；2．请被告于本通知书送达之日起三个工作日内派员至施工场地办理合同解除后的相关事宜等；3．本合同解除后，原告有权安排新的施工单位进场完成本项目剩余工程，如因被告原因导致其他施工单位不能及时进场，所造成的一切损失，由被告承担等。

2018年6月27日，被告向原告发出关于合同解除通知书的回复函一份，主要内容：1．合生杭州湾国际新城体育公园园林绿化工程在双方签订合同开工后，即由于原告规划被上级国土部门查获违规而导致工程叫停，其未能完工的违约责任完全在于原告，与被告无涉；2．停工前已完成工程量，被告也一直向原告主张要求结算，但原告自始至终都以各种理由推诿不予配合，鉴于目前的情况，被告希望原告能够本着实事求是的态度，根据双方合同和现场实际施工情况，完成工程结算，并支付相关工程款，在此基础上被告也同意解除合同；3．目前被告与包括原告在内合生系其他公司，涉及大量工程项目已诉诸法院进入诉讼程序，而近期合生集团也意识到自身存在的问题并与被告展开协商谈判，双方高层也达成了一定的共识，在此情况下，原告突然向被告寄送合同解除通知书且不顾项目事实在通知书中对被告横加指责，这样的做法已不可避免的令被告对原告谈判诚意产生怀疑，为双方已经展开的全面协商工作蒙上阴影，被告希望原告能切实拿出谈判态度，避免节外生枝，否则如若最终无法达成一致意见，被告也只能将包括合生杭州湾国际新城体育公园园林绿化工程在内的双方未结算项目也诉诸法院，以维护自身合法权益，望贵司三思而后行。

另查明，2013年7月31日，**市国土资源局杭州湾新区分局下发原告立即停止高尔夫球场建设行为的通知，载明“经国家土地督察上海局例行督察发现，你公司在位于杭州湾新区世纪城西侧、滨海二路北侧的地块上建设高尔夫球场，现已对此发出整改要求，该建设行为违反了国务院关于禁止高尔夫球场类项目建设的有关精神，并责令立即停止建设，限期整改，现我局通知你公司在最终处置方案出台前，立即停止一切与高尔夫球场相关的建设行为，否则由此产生的一切法律后果及经济损失由你公司自行承担”。原、被告的工程联系单等往来函件中多次提到“球场”、“球道”、“高尔夫球场”等字眼。结合本院实地踏勘情况，认定合生杭州湾国际新城体育公园实质为十八洞高尔夫球场项目。整个项目已处于停滞状态。

案件审理过程中，本院就案涉合同效力询问原、被告双方，原告坚持认为合同有效，被告则认为合同无效，但合同无效其仍可根据实际完成的工程量主张工程款。

本院认为：首先，案涉合同因违反法律强制性规定，未取得规划等许可即违规开发建设国家明令禁止的高尔夫球场项目，该合同应认定为无效。其次，合同无效，因合同取得财产应予返还，本案中因履行合同而投入的财产不具备返还可能，构成被告损失，被告作为合同当事人对于原告开发建设项目性质应系明知，故原、被告对合同无效均存在过错。再次，对于被告已履行施工内容因客观原因无法通过鉴定准确查明，基于合同约定了形象进度确认，审批付款程序，形象进度的数据虽然是估计数据，但经原告、监理等审批核减后，可以达到相对准确程度，相较于目前鉴定，应更为可靠，可以作为确认被告损失的参考依据。最后，案涉项目为国家禁止建设项目，且客观上原告至今也未获得相应审批，因此，本案中被告只能主张损失赔偿。本院认为，根据原、被告的过错程度，原告已付款项能基本弥补被告损失，故形象进度确认产值应付款项的不足部分由被告自负。综上，本院对原告的本诉诉请及被告的反诉诉请均不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、驳回原告**合生慈城休闲体育发展有限公司的本诉诉请请求；

二、驳回被告**绿茵市政园林股份有限公司反诉诉讼请求。

本案本诉案件受理费117049元，保全申请费5000元，由原告**合生慈城休闲体育发展有限公司负担；反诉案件受理费34882元，由被告**绿茵市政园林股份有限公司负担；鉴定费145000元，由原告**合生慈城休闲体育发展有限公司负担；款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**市中级人民法院。

审判长景赞宇

人民陪审员吴俊华

人民陪审员赵群山

二〇二一年四月二十二日

法官助理陆思颖

代书记员岑央科