上海增叙建设发展有限公司与泗洪县魏营镇人民政府对下级法院执行异议裁定的复议执行裁定书

江苏省宿迁市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）苏13执复78号

复议申请人（申请执行人）：上海增叙建设发展有限公司，统一社会信用代码9131023069581857XX，住所地上海市崇明区。

法定代表人：卢增平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建明，男，1969年9月6日出生，住江苏省如东县。

被执行人：泗洪县***人民政府，统一社会信用代码113213240143360318，住所地江苏省泗洪县。

法定代表人：冯超，该镇镇长。

复议申请人上海增叙建设发展有限公司（以下简称增叙公司）不服江苏省泗洪县人民法院（以下简称泗洪法院）（2021）苏1324执异63号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

经审查查明：增叙公司与泗洪县***人民政府（以下简称***政府）建设工程施工合同纠纷一案，泗洪法院于2020年6月22日作出（2020）苏1324民初3405号民事调解书，约定：一、***政府同意支付增叙公司工程款90000元，于2020年7月20日前履行完毕；如果***政府逾期未完全履行，则应当向增叙公司支付工程款135512.87元；二、案件受理费1025元（已减半收取），由***政府负担。

根据增叙公司的申请，泗洪法院于2020年12月7日立案执行，执行案号为（2020）苏1324执4819号。在执行过程中，根据被执行人***政府的请求，该院经审查于2020年12月14日作出（2020）苏1324执4819号执行裁定书，裁定：驳回申请执行人增叙公司关于（2020）苏1324民初3405号民事调解书的执行申请。

增叙公司对泗洪法院上述执行行为不服，向泗洪法院提出异议称：一、所谓的审计费本应由被执行人***政府负担，与增叙公司无关。***政府无权要求增叙公司承担审计费用，实际审计费仅有2000元，***政府却克扣4000元，且2000元是审计机构早就明确的，***政府也是明知的。即使***政府一开始不知道，从调解协议签订至2020年7月20日，其有足够时间掌握具体的审计费用的准确数字，根本就不存在审计费用不能确定的问题。二、诚实、守信原则是民事法律制度的基本原则，***政府理应严格依法履行调解书确定的义务，双方达成的调解书明确约定，不全部履行就应按照135512.87元支付工程款，且无任何附条件、附期限。即使增叙公司同意承担2000元审计费，也是因为***政府将4000元强行扣留的无奈之举。泗洪法院（2020）苏1324执4819号执行裁定既然认定***政府确有逾期行为，同时又认为在相互交往和经营中参与人要有适当的容忍义务，以形成所谓良性的和谐社会关系，没有道理，更没有法律依据。综上所述，泗洪法院2020年12月14日作出（2020）苏1324执4819号执行裁定，缺乏事实和法律根据，无法令人信服。请求：一、撤销泗洪法院（2020）苏1324执4819号执行裁定；二、恢复（2020）苏1324民初3405号民事调解书的强制执行程序。

***政府辩称，2012年增叙公司与魏营中学建设工程质量纠纷一案，因未提供审计报告等原因未结算工程款而成诉。后经法院调解约定支付工程款90000元，审计费用由增叙公司承担，并同意从工程款中扣除。2020年7月29日增叙公司出具的证明、审计机构的证明、双方经办人电话录音等可以证实。***政府已按照调解书履行支付义务，增叙公司再次申请执行毫无道理。2020年7月20日***政府依据调解书确定的时间将工程款支付到增叙公司指定账户，审计费也是增叙公司同意承担，并从工程款中扣除后当天支付。综上，增叙公司异议理由不成立，请求法院依法裁定驳回。

泗洪法院经审查查明：2020年7月20日，***政府向增叙公司汇款86000元。2020年7月29日，***政府向增叙公司汇款2000元。2020年8月11日，***政府向增叙公司汇款诉讼费1025元。2020年12月22日江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）出具的《情况说明》载明2020年6月22日双方代理人到审计机关，对审计报告及审计费问题进行过协商。***政府提供的2020年7月20日、23日、29日双方工作人员的电话录音、微信聊天记录的内容，可以认定双方因审计费问题一直在协商之中。2020年7月23日增叙公司出具证明，载明：“上海增叙建设发展有限公司，同意从工程款中扣除贰仟元整（2000元）作为付江苏天园项目管理集团公司泗洪分公司审计费。”可以认定经协商由增叙公司承担2000元审计费。

在原调解协议笔录中，双方约定税票及审计报告问题庭后自行协商解决。

泗洪法院认为，案外人、利害关系人、当事人向执行法院提出执行异议，对所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的法律后果。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限等内容。第十一条第一款第一项规定，执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的，裁定不予恢复执行。具体到本案，首先，（2020）苏1324民初3405号民事调解书达成的当天，即2020年6月22日双方即到审计部门就审计报告及费用承担等问题进行过协商，经协商达成“增叙公司书面承诺愿意承担审计费2000元”的一致意见。其次，至2020年7月20日因增叙公司未能及时提供审计报告及审计费票据，***政府即先行支付86000元给增叙公司。再次，在明确审计费用数额时，***政府立即将剩余的2000元支付给增叙公司，并结清诉讼费，故被执行人魏镇政府并无拖延履行的故意。

综上，在（2020）苏1324民初3405号民事调解书生效后，调解书约定还款日到期前，上海增叙公司与***政府因审计报告及审计费用承担问题进行了进一步协商，且经协商增叙公司明确承诺从工程款中扣除2000元审计费，构成对原调解书约定的工程款支付数额、期限的变更，达成“执行外和解”，符合执行和解协议的基本要件，***政府已经按和解协议履行完毕。对于***政府于2020年7月20日之后支付的2000元，因双方一直处于协商过程之中，不应认定其为逾期履行。（2020）苏1324执4819号执行裁定书中认定“***政府确未能严格按照民事调解书确定的期限履行义务，但其未能严格履行系因工程审计费用扣除数额未能确定而造成。”，认定事实存在瑕疵，但裁决结果并无不当，故增叙公司申请撤销（2020）苏1324执4819号裁定、恢复（2020）苏1324民初3405号民事调解书执行的异议请求，不予支持。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第二项之规定，裁定：驳回增叙公司的异议请求。

增叙公司不服一审裁定，向本院申请复议称，增叙公司与***政府履约的基础是泗洪法院（2020）苏1324民初3405号民事调解书确定的内容，与所谓审计费没有关系。***政府从调解书约定的工程款中扣除所谓审计费，泗洪法院就该审计费经双方协商并达成由增叙公司承担的认定系荒唐的。增叙公司并未在2020年6月22日与***政府到审计部门就所谓审计费用达成过协议，即使增叙公司愿意承担审计费用，也应当由增叙公司直接向审计部门支付，***政府无权直接从工程款中扣除。况且，审计费用为2000元，***政府却扣除4000元，属于违反调解书约定的违约行为。请求：1.撤销泗洪法院（2021）苏1324执异63号执行裁定；2.恢复对（2020）苏1324民初3405号民事调解书的执行。

本院经审查查明的事实与泗洪法院查明的事实一致。

本案争议焦点为：***政府是否存在违反调解书约定的行为，增叙公司能否依据调解书关于逾期履行的约定申请执行工程款135512.87元。

本院认为，双方当事人在人民法院主持下达成的调解协议系双方真实意思表示，对当事人具有约束力，当事人应当依照调解协议的约定履行义务；当事人亦可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。本案中，***政府主张在与增叙公司达成调解协议后，双方对调解协议的部分内容主要是履行期限和履行数额进行了变更并按照双方重新达成的协议履行了付款义务；增叙公司则主张未与***政府就款项支付问题重新协商，***政府应当按照调解协议的约定履行付款义务。对于上述争议事实，***政府应当承担举证责任，证明双方在调解协议达成后就债务履行问题重新达成了协议。对此，***政府在一审程序中提供了其工作人员蔡政与增叙公司委托诉讼代理人张建明的通话记录、微信聊天记录以及天园公司出具的情况说明。双方的通话记录显示审计费用在双方通话时尚未确定，蔡政提出把审计费用暂扣，待审计机构盖章后再返还给增叙公司，张建明回应称这也是一个办法；蔡政提出在收到审计报告的快递后立刻把款项汇出，张建明亦表示认可。结合天园公司出具的情况说明、增叙公司出具的说明，能够认定双方在案涉款项支付前就审计费用问题一直在进行协商并达成了由***政府从应付工程款中暂扣的一致意见，后***政府在审计费用确定后又于2020年7月29日向增叙公司支付2000元，增叙公司亦接收该款项。双方当事人的上述行为，符合执行和解的构成要件，表明双方在达成调解协议后通过执行和解的方式对调解协议约定的部分内容进行了变更，后***政府根据双方执行和解的约定支付了款项，增叙公司亦接收了款项。现增叙公司以双方未曾就调解协议内容进行过重新约定，与已查明的该公司委托诉讼代理人张建明与***政府工作人员蔡政就款项支付问题进行协商的事实不符，本院依法不予支持；增叙公司主张继续执行（2020）苏1324民初3405号民事调解书，依据不足，不予支持。

综上，增叙公司的复议请求没有事实和法律依据，应予驳回；泗洪法院（2021）苏1324执异63号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上海增叙建设发展有限公司的复议申请，维持江苏省泗洪县人民法院（2021）苏1324执异63号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　徐淮成

审判员　　杨晓玲

审判员　　吴军良

二〇二一年六月二十八日

书记员　　于　青

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。