某某魁、中建海峡建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽09民初481号

原告:**魁，男，1969年2月8日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：汤桂凤，福建京师（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许伟彬，福建京师（福州）律师事务所律师。

被告：中建海峡建设发展有限公司，住所地：福州市马尾区儒江西路60号中建海峡商务广场A座（自贸试验区内），统一社会信用代码：91350105154381424A。

法定代表人：林向武，董事长。

委托诉讼代理人：钱楠、曹浩宇，系公司员工。

被告：陈晓华，男，1978年12月23日出生，汉族，住福建省福安市。

委托诉讼代理人:郭海强,福建人文(宁德)律师事务所律师。

被告：王吉刚，男，1975年10月10日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：陈**珍，福建名仕（宁德）律师事务所律师。

被告：福州仕通建设工程有限公司，住所地：福州市马尾区马尾镇儒江东路78号滨江广场1#楼23层1365室（自贸试验区内），统一社会信用代码：91350102MA347MEB3G。

法定代表人：王吉刚，执行董事。

委托诉讼代理人：陈**珍，福建名仕（宁德）律师事务所律师。

被告：福安市溪北洋新区投资开发有限公司，住所地：福安市溪潭镇溪镇村中兴街1号，统一社会信用代码：91350981587541438F。

法定代表人：郑应斌，董事长。

委托诉讼代理人：陈静，福建怀行律师事务所律师。

被告：福安市城市建设项目管理有限公司，住所地：福安市城南街道棠兴路806号福安市行政服务中心20层，统一社会信用代码：91350981678497233K。

法定代表人：苏绍铃，董事长。

委托诉讼代理人：陈静，福建怀行律师事务所律师。

原告**魁与被告中建海峡建设发展有限公司(下称“中建海峡公司”)、陈晓华、王吉刚、福州仕通建设工程有限公司（下称“仕通建设公司”）、福安市溪北洋新区投资开发有限公司（下称“溪北洋投资公司”）、福安市城市建设项目管理有限公司（下称“福安城建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**魁及其委托诉讼代理人汤桂凤、许伟彬，中建海峡公司的委托诉讼代理人钱楠、曹浩宇，陈晓华及其委托诉讼代理人郭海强，仕通建设公司、王吉刚及其委托诉讼代理人陈**珍，溪北洋投资公司、福安城建公司的委托诉讼代理人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**魁向本院提出诉讼请求：1.判令中建海峡公司、陈晓华、王吉刚、仕通建设公司向其支付工程款3519.4169万元及退还工程履约保证金200万元，合计3719.4169万元，并支付欠款利息（以3719.4169万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至所有欠款还清之日止）。2.判令溪北洋投资公司、福安城建公司在其欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3.本案诉讼费、保全费、公告费等费用全部由各被告共同承担。事实和理由：溪北洋投资公司系“福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程”的发包人、福安城建公司系该工程的代建单位，中建海峡公司系该工程的施工总承包单位，厦门港湾咨询监理有限公司系该工程的监理单位。中建海峡公司中标案涉工程后，由陈晓华、王吉刚将**魁引进案涉工程进行施工。2016年10月1日，**魁和陈晓华签订《隧道施工劳务合同》，由**魁承包案涉工程的隧道挖掘、土建施工全部内容，工程采用综合单价承包方式，一切费用都包含在综合单价中，并约定案涉工程与福安城建公司实际竣工结算总价的65%归**魁所有。合同签订后，**魁支付了工程履约保证金200万元，并组织人员及机械设备进场施工，案涉工程于2018年8月3日通过竣工验收合格并交付使用。2020年6月2日，经代建单位福安城建公司及施工总承包单位中建海峡公司核对同意，福建省营造项目管理有限公司出具了《工程结算审核成果报告》，案涉工程结算总价为人民币21275.5129万元。截至起诉之日，**魁共收到工程款合计3782.4万元。根据《隧道施工劳务合同》相关约定，案涉工程结算总造价中扣除监控量测与超前地质预报、机电安装、园林绿化及消防工程价款后的65%工程款属**魁所有，即：**魁工程款总价=〔21275.5129万元－（监控量测与超前地质预报167.8599万元＋机电安装915.3846万元＋园林绿化97.5015万元＋消防工程307.5530万元＋设计变更及现场签证属于机电安装、消防工程、自来水改道、防火板临时封堵、隧道内其他修复与监测费、爆破监理费计322.9573万元）〕×65%=〔21275.5129万元－1811.2563万元〕×65%=19464.2566万元×65%=12651.7668万元。案涉工程尚欠**魁工程款=（12651.7668万元+施工期间陈晓华向**魁借款10万元+项目部应分摊费用11.2765万元）－（甲供材料款4558.1086万元＋前期临时设施费用73.5741万元＋孙则华班组施工款300万元＋水泥搅拌桩施工款70.5000万元＋交通改造施工款239.0410万元＋洞门石材干挂施工款45.4138万元＋**魁已收工程款3782.40万元＋项目部代付工人工资款84.5889万元）=12673.0433万元－9153.6264万元=3519.4169万元。

**魁作为案涉工程的实际施工人，中建海峡公司系案涉工程的总承包单位，中建海峡公司依法应向**魁支付案涉工程的工程款；仕通建设公司、陈晓华与王吉刚共同将案涉工程转包给**魁，由陈晓华与**魁签订《隧道施工劳务合同》。实践中，由王吉刚与**魁对接并办理工程具体施工事宜，部分工程款由王吉刚支付，仕通建设公司、陈晓华与王吉刚应承担付款责任。同时，根据《隧道施工劳务合同》第3.3条约定，**魁缴纳的200万元工程履约保证金在工程竣工时应全部退还完毕，但中建海峡公司、仕通建设公司、陈晓华、王吉刚至今未予退还，**魁有权要求中建海峡公司、仕通建设公司、陈晓华、王吉刚退还该笔款项。此外，溪北洋投资公司作为发包人、福安城建公司作为代建单位，欠付工程款，应在其欠付工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定提起诉讼，请求依法判令支持**魁的诉请。

中建海峡公司辩称，一、**魁不是案涉工程的实际施工人，其要求中建海峡公司支付工程款，没有事实依据。中建海峡公司将劳务分包给仕通建设公司，与**魁没有任何合同关系。二、**魁要求中建海峡公司支付工程款，没有法律依据。**魁不是实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定。

陈晓华辩称，一、其并非本案适格被告。案涉工程由中建海峡公司总承包，中建海峡公司将其中劳务分包工程交由仕通建设公司施工，其实际并未承包案涉工程的任何施工项目，与案涉工程无任何事实与法律上的关联。1.2016年，其在获知案涉工程由中建海峡公司总承包后，欲向中建海峡公司承接其中的劳务分包工程，故于2016年10月1日与**魁签订《隧道施工劳务合同》，约定由**魁作为案涉工程的劳务分包人，但此时其尚未从中建海峡公司处正式承接项目，故该《隧道施工劳务合同》第3.4条约定该合同作为其与业主合同的从属合同。但是，经过努力，其实际未能从中建海峡公司承接到案涉工程的任何项目，故《隧道施工劳务合同》在主合同都不存在的情况下，自然无效。至于**魁后续是否有对案涉工程进行实际施工，也是**魁与他人之间的行为，并非履行《隧道施工劳务合同》的行为，与其及《隧道施工劳务合同》无关。此外，根据相关法律及司法解释的规定，《隧道施工劳务合同》应属无效合同。2.《隧道施工劳务合同》约定**魁在合同签订前（即2016年10月1日）需向其支付履约保证金300万元，出于对**魁的信任，在**魁并未实际支付履约保证金的情况下，于签订《隧道施工劳务合同》的同时向**魁出具了收据一份，“确认”收到“**魁福安溪北洋非机动车人行隧道施工保证金叁佰万元整（¥3000000）”。但**魁并未按该合同约定向其支付分毫履约保证金。**魁主张“2016年10月2日林云宁支付给郭少忠的200万元”就是支付履约保证金，其不予认可，其从未指定郭少忠作为收款人，款项200万元也与双方约定的300万元数额不符，支付时间2016年10月2日既与《隧道施工劳务合同》约定的2016年10月1日前支付不符，也与收据上载明的“收到300万元的时间2016年10月1日”不符。故其并未收到**魁任何履约保证金，也就无需退还履约保证金。综上，其只是与**魁签署了一份尚未开始履行且应属无效的《隧道施工劳务合同》，不存在其将整个案涉工程发包给**魁的事实。其未从案涉工程获取一分一毫的工程款，也未收取**魁履约保证金。故**魁基于《隧道施工劳务合同》诉请要求其支付工程款3519.4169万元及退还履约保证金200万元没有任何依据，请求驳回**魁对其的起诉或驳回诉讼请求。

王吉刚、仕通建设公司辩称，一、仕通建设公司为案涉工程劳务施工的分包人，并在承包后组织了包括**魁在内的各个劳务班组进行劳务施工。1.中建海峡公司将其承包的案涉工程中的劳务施工分包给仕通建设公司，并非**魁所诉的将整个案涉工程由仕通建设公司承包，更不是由所谓的陈晓华将整个案涉工程发包给**魁施工。2.仕通建设公司在承包了案涉工程的劳务施工后，便组织了**魁和其他各个劳务班组进行劳务施工，但因**魁至今不与仕通建设公司进行施工结算，故**魁的施工量具体为多少，仕通建设公司也无法确认。二、**魁并非整个案涉工程的实际施工人，其按照整个案涉工程结算总价主张工程款没有事实依据。三、仕通建设公司已在承包范围内向**魁班组超额支付了劳务款，不存在欠付。1.仕通建设公司与中建海峡公司的《劳务分包合同》约定的劳务分包合同总价暂定金额为含税53331991.8元。仕通建设公司在完成了劳务分包施工项目内容后，于2020年9月15日与中建海峡公司进行了结算，最终结算价为44405171元（含税），其中质量保修金需扣除5%，为2220258.55元。也即仕通建设公司从中建海峡公司承包的案涉工程的劳务分包总价款为44405171元（含税）。2.在施工进程中，自2017年12月22日至2019年4月9日期间，中建海峡公司共向仕通建设公司支付了11笔劳务款，总计金额为39289959.75元。仕通建设公司已向**魁班组支付3784.4万元，还向其他班组支付工程款，总款项共计49749919.34元，已超过仕通建设公司与中建海峡公司最终结算的含税价44405171元。需要说明的是，仕通建设公司超额支付劳务款的原因是，有多个班组本是由**魁负责安排联系，故**魁从仕通建设公司领取了劳务款后，本应支付给这些班组，但其拒不支付，导致这些班组直接向仕通建设公司索取劳务款。仕通建设公司为了工程能够顺利完工，且考虑与**魁尚未最终结算，工程预算价也达53331991.8元的情况下，仕通建设公司认为自身的利润能够得到一定保障，故再次向这些班组支付了劳务款。现仕通建设公司承包的劳务施工最终结算价为44405171元，仕通建设公司要求**魁进行结算，并将多收取的款项退还仕通建设公司，**魁却反而要求仕通建设公司再支付劳务款，双方未能协商一致。四、王吉刚系仕通建设公司的法定代表人，其在本案中的行为均是履行职务行为，非其个人行为，不应列为本案被告。综上，请求驳回**魁的诉讼请求。

溪北洋投资公司辩称，截至2020年7月17日，溪北洋投资公司已向中建海峡公司支付工程款202117370.7元，已按合同约定按结算审核价的95%支付工程款，预留5%作为质量保证金。故，溪北洋投资公司作为项目建设单位已完全依据合同约定进行付款，不存在欠付工程款的情况。

福安城建公司辩称，1.在项目实施过程中，工程款由溪北洋投资公司直接支付给中建海峡公司。因此，福安城建公司作为代建人不承担工程款支付责任。2.该项目工程款均已按合同约定进行支付，目前仅剩质量保证金未退回。综上，请求驳回**魁对其的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本案相应事实认定如下。

1.2016年4月20日，溪北洋投资公司与中建海峡公司签订《建设项目工程总承包合同》，约定：溪北洋投资公司将福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程发包给中建海峡公司施工，施工范围包括隧道工程、电力管道、绿化、交通及安全设施等，具体以施工图纸及工程量清单所包含的内容为准；合同价暂定为2亿元，其中安全文明施工费金额暂定600万元，最终合同价以财政审核并经发、承包双方确认的审核价为准；计划开工日期为2016年4月26日，计划竣工日期为2019年4月26日。

2.2016年7月15日，溪北洋投资公司、中建海峡公司、福安城建公司三方签订《福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程委托代建协议书》，约定《建设项目工程总承包合同》中溪北洋投资公司所有权利与义务均由福安城建管理公司承担，工程建设管理、资金支付、竣工验收、决算审计等均按合同条款执行。

3.2018年8月3日，福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程经验收合格；2020年6月2日，经审核，福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程结算价为212755129元。截至2020年7月17日，溪北洋投资公司已向中建海峡公司支付工程款共计202117370.7元，已达结算审计价款的95%。

4.福州仕通建筑劳务有限公司于2016年4月20日注册成立，王吉刚任法定代表人；2020年9月2日，公司更名为现名仕通建设公司。2016年7月20日，中建海峡公司与仕通建设公司签订《福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程施工扩大劳务分包合同》，约定仕通建设公司分包工程承包范围为包括但不限于结构施工图纸、图纸会审纪要及涉及到设计变更的全部范围内的所有通用工程、道路工程、隧道工程、通道工程、电气工程、给排水工程、交通工程、绿化工程劳务工程。包括分包工程范围内甲供材料的装卸、场内运输，自行配备承包范围内所需的机械设备、机具、机具用电缆线和各机具配电分箱以及其他必备机械（含灯具、末级箱、夜间小型照明灯具）所需的辅助材料等（具体承包内容详见专业条款3）；合同总价暂定金额为53331991.8元，其中含增值税金额1553358.98元；本分包工程暂定2019年4月26日完工。经中建海峡公司与仕通建设公司结算，价款为44405171.17元；中建海峡公司已付39289959.75元。

5.仕通建设公司、王吉刚与赖伏增分别于2016年9月17日签订《福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程路面与护坡施工劳务合同》、2017年8月23日签订《福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程A、B洞管线改造劳务合同》、2018年3月29日签订《福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程大理石、透水砖铺设劳务合同》，约定仕通建设公司将上述相应工程劳务作业发包给赖伏增，为此仕通建设公司已支付劳务费1184788元；案外人何贤雨负责水泥搅拌桩施工，为此仕通建设公司支付全部劳务费705000元；案外人林春华负责交通改造施工，为此仕通建设公司已支付全部劳务费1620000元；案外人李良清负责洞门墙施工，为此仕通建设公司已支付全部劳务费445000元；案外人福建展瑞工程建设有限公司负责机电工程施工，为此仕通建设公司已支付劳务费2400000元。仕通建设公司承担案涉劳务工程，在2016年10月至2019年3月间共支付后勤人员工资3031409元、已缴纳税款1573833.34元、支付农民工工资845889元。

6.2016年10月1日，**魁（乙方）与陈晓华（甲方）签订《隧道施工劳务合同》，约定：**魁承包福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程，隧道挖掘、土建施工全部内容；采用综合单价承包方式，参照甲方与业主的清单总造价1.89亿元的65%计算；为确保工程质量，甲方提供钢筋、型钢、水泥、柴油、炸药、商混、水电、防水板，砂石材料其余材料均包含在综合单价中由乙方自行提供；工程履约保证金300万元。同日，陈晓华出具收据，载明收到履约保证金300万元。

7.2016年10月2日，案外人林云宁向郭少忠账户付款200万元，仕通建设公司确认该款为**魁支付的履约保证金。截至2018年7月4日，仕通建设公司已向**魁支付款项37824000元；2019年1月10日，王吉刚向**魁转账支付20000元。

本案争议焦点为，**魁是否案涉工程实际施工人，所涉其施工范围。对此本院分析、认定如下。

**魁主张其承包“福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程”项目的隧道挖掘、土建施工全部内容，系案涉项目的实际施工人，对此应承担举证责任。根据**魁举证情况看，其所提交的证据并不充分，难以认定其系案涉项目的实际施工人，具体理由如下：1.**魁主张其系实际施工人的合同依据是其与陈晓华签订的《隧道施工劳务合同》，依该合同约定，陈晓华将案涉隧道挖掘、土建工程转包给**魁，但案涉工程系中建海峡公司作为总承包人，从本案证据来看，其并未与陈晓华签订转包合同，庭审时也陈述未将工程转包给陈晓华。在陈晓华未取得案涉工程的情况下，显然其实际无法将工程转包给**魁。陈晓华陈述签订《隧道施工劳务合同》后其并未从中建海峡公司转包工程，故《隧道施工劳务合同》并未实际履行，从书面合同签订情况看，陈晓华该陈述有其合理性。**魁陈述签订《隧道施工劳务合同》时，陈晓华向其出示陈晓华与中建海峡公司签订的内部合同，但对此陈晓华、中建海峡公司均否认有内部合同，且**魁也未举证证明该内部合同的存在，应承担举证不能的不利后果。2.**魁主张陈晓华、王吉刚、仕通建设公司系作为一个整体，并将案涉工程向其转包。但从现有证据看，中建海峡公司并未与陈晓华、王吉刚签订转包合同，与仕通建设公司签订《福安市溪北洋非机动车及人行隧道工程施工扩大劳务分包合同》，仅约定将案涉工程劳务部分发包给仕通建设公司承包，暂定价款为53331991.8元，双方最终结算劳务分包款为44405171.17元。可见，在仕通建设公司仅承包案涉工程劳务部分的情况下，**魁无法从其处整体转包案涉工程。3.**魁提交监理单位于2018年6月10日出具的《业绩证明材料》，拟证明除机电工程、绿化工程、路面及消防工程外，其余各项工程均由**魁施工，但监理单位于2021年3月22日又出具《情况说明》，载明《业绩证明材料》系应**魁个人请求为他承揽其他工程作为业绩使用，不属实，不作为他用。监理单位监理人员张显涛也出庭陈述，**魁是施工班组，至于其是劳务分包还是整体转包，并不清楚。可见，《业绩证明材料》并不能证明**魁主张。4.**魁提交《福安溪北洋非机动车及人行隧道工程施工费用情况汇总》，从该汇总表来看，费用包含班组结算费用25729633.54元、甲方代购材料45581086元、自购各项开支费用16379183元、机械费用13382220元、个人工资结算费用8764332元、应急处置费用1572907元、其他相关费用11992131元、其他相关分包费用8131178元，合计131532670.5元。其中11个班组结算费用涉及金额达2500多万元，但**魁并未提交任何已付款凭证，仅仅提交部分所谓班组负责人出具的拖欠劳务款的证明，该真实性难以确认；关于甲方代购材料，系甲方出资购买，并非**魁开支；关于自购各项开支费用，该组证据绝大多数是收款收据，真实性难以确定，也难以体现系**魁所支出；关于机械费用，所提证据系其单方制作，其中所谓出租人的证明材料，真实性难以确认，且所涉金额达1300多万，但其并未提交任何已付款凭证；关于个人工资结算费用、应急处置费用，也未提交任何已付款凭证；关于其他相关费用，按**魁主张的内容看，其中有1007多万元系利息，而非工程施工直接支出款项；关于其他相关分包费用，根据双方陈述该部分费用系由仕通建设公司支付，并非由**魁施工开支，不能作为其施工投入。可见，对于案涉工程施工费用，**魁并未提交切实证据证明其实际投入金额或投入较大金额，从案涉工程施工费用开支情况看，也难以认定**魁系实际施工人。5.**魁提交的其与王吉刚等人的谈话录音，从录音内容看，虽有涉及“材料利息”、“材料补差”等字眼，但并不能直接证明**魁转包案涉工程，况且因转包还是劳务分包涉及金额巨大，关系当事人重大利益，无法仅仅根据上述模糊的只言片语做出有利于**魁主张的认定。6.**魁提交的其与中建海峡公司涉案项目负责人沈文峰的微信聊天记录，其内容仅证明**魁有向其发送相关结算金额，但并未得到沈文峰肯定的答复或认可。因此，该聊天内容亦不能证明**魁主张。**魁提交的其他证据亦不能证明其系实际施工人的主张。7.中建海峡公司仅承认其将案涉工程劳务部分分包给仕通建设公司，而非工程转包，也未将工程转包陈晓华。同时，中建海峡公司主张除劳务分包给仕通建设公司外，还将工程分包给其他单位，也提交了其购买工程材料的采购合同、结算材料等证据。虽**魁质证认为上述部分证据系虚假，但并未提交切实证据予以推翻，对此亦属举证不能。8.**魁主张其整体承包案涉工程，但根据本案无争议事实，仕通建设公司还将部分劳务分包给赖伏增、何贤雨等人，且向其支付相应劳务分包款，可见**魁该主张也与上述事实相矛盾。综上，**魁主张陈晓华、王吉刚、仕通建设公司作为一个整体将案涉工程转包给其，对此应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。**魁主张其系依据《隧道施工劳务合同》进行施工，但中建海峡公司否认将案涉工程转包给陈晓华；案涉工程造价巨大，但**魁对于其主张的陈晓华与中建海峡公司之间的内部合同却未能保留或固定，对此举证不能的责任，应由其自行承担。故综合全案事实，**魁主张系其案涉工程实际施工人，举证不能，其以此为由主张相应工程款的诉讼请求，本院无法予以支持。同时，因本案**魁主张的是其系实际施工人项下的工程款，未能明确其劳务费用金额，双方也未对劳务款进行结算，故在双方已确认仕通建设公司至少已支付其款项37824000元的情况下，是否还有拖欠其劳务费用，无法确定，故本院亦不予支持其中所涉劳务款及退还履约保证金的诉讼请求。

综上所述，**魁所提诉讼理由的依据尚不充分，其诉讼请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回**魁的诉讼请求。

案件受理费227770元、保全申请费5000元，均由**魁负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审 判 长　余梓安

审 判 员　陈光华

审 判 员　韦晓菁

二〇二一年七月二十六日

法官助理　王武亮

书 记 员　陈　铮

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。