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重庆创龙建筑工程有限公司

重庆创龙建筑工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网
重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2019）渝03民终118号
上诉人（原审被告）：重庆创龙建筑工程有限公司，住所地重庆市梁平县梁山镇石马璐商城50号，统一社会信用代码91500228304989612C。
法定代表人：***，总经理。
委托诉讼代理人：***，男，1978年2月7日出生，汉族，该公司办公室主任，住重庆市梁平县。
被上诉人（原审原告）:**，女，1974年5月27日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：***，重庆***律师事务所律师。
上诉人重庆创龙建筑工程有限公司因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初6876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人重庆创龙建筑工程有限公司的法定代表人***和委托诉讼代理人***，被上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人重庆创龙建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或驳回**的起诉；一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.一审法院未行使释明权，导致一审漏列、错列诉讼主体。我公司接受涪陵北山公园景观工程发包后，与徐奎签订《内部承包合同》，将该工程承包给了徐奎施工。由于徐奎并非我公司员工，与我公司无劳动关系，也未利用我公司的设备和技术人员完成承包工程，因此，此合同实为“外部承包合同”，徐奎为该工程的实际施工人。后徐奎将该工程中的绿化工程承包给**，**所举示的《绿化施工承包合同》中所盖的项目资料专用章系徐奎私刻，我公司已向公安机关报案，公安机关已立案，该合同尾部甲方的签名为***，***系徐奎聘请的人员，且**已收到的工程款系徐奎支付，故该合同的相对方应是徐奎或***。根据合同的相对性原理，**将我公司列为一审被告属程序错误，一审法院应当向**释明，要求**申请追加或者依职权追加徐奎或***作为本案被告参加诉讼，一审法院未行使释明权，错列、漏列诉讼主体；2.违反了先刑后民的原则。一审中，公安机关对徐奎私刻我公司公章及项目资料专用章的行为已立案侦查，若查证属实，会导致一审被告的适格主体是徐奎或***，我公司不应承担责任，因此本案应中止本案诉讼。二、一审认定事实错误。1.一审以发包方与总承包方（即我公司）竣工验收合格来推断本案涉案合同双方对涉案绿化工程已进行了竣工验收及结算，违背了合同相对性原理，实属错误；2.一审以我公司所提交的证据不能证明徐奎是涉案工程的实际施工人及该项目资料专用章系***伪造，错误地认定我公司向**承担支付工程款的义务；3.一审错列该案诉讼主体，导致其错误认定应由我公司承担该案的支付责任。基于上述原因，该判决结果错误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。
被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，重庆创龙建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1.一审中，我方举示的证据足以证明我方与重庆创龙建筑工程有限公司有合同关系，合同加盖了项目部的资料专用章，该专用章是重庆创龙建筑工程有限公司对外行文的常见方式，合同上签字负责人***是该公司正式文件任命的项目执行经理，其签字是履行职务行为，涉案工程亦是以该公司的名义对外进行承建，故重庆创龙建筑工程有限公司是适格的当事人，即便不是适格被告，也不存在程序问题；2.涉案的相关公章是否伪造以及是谁伪造，与我方没有关系，这属于重庆创龙建筑工程有限公司内部的管理行为所引起，即便该公司内部员工有涉嫌犯罪的行为，本案也不能中止审理。原审原告**向一审法院起诉请求：请求判决重庆创龙建筑工程有限公司支付工程进度款691574元及从起诉之日起至付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：2016年8月17日，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司将涪陵北山公园景观工程以合同价9220152.94元发包给重庆创龙建筑工程有限公司，资金来源为自筹资金。2017年11年15日，**（乙方）与加盖重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公园景观工程项目资料专用章的甲方签订《绿化施工承包合同》，约定涪陵北山公园景观工程A、B、C区的绿化工程由**进行供货栽植（乔木、灌木）。在工程款的支付、结算、单价方面，双方约定：1、双方签订合同2个工作日内，甲方支付乙方50000元整作为工程前期种土培植人工费及植物采购定金；2、甲方按20天作为一个结算周期，乙方进场植物按双方确认植物单价的总金额支付75%，验收合格后支付植物总价款的15%，余10%在养护期满后20日内，甲方一次性支付，余款不计息；3、乙方按甲方提供植物（景观部分）中标清单的单价执行，日施工中发生设计变更，按甲方报审计单位、建设单位的认质认价作为结算依据，按实际完成的供货量作为结算金额；4、乙方承担甲方的税收等费用。双方另就各自的权利义务等其他事项进行了约定。合同签订后，**按约履行了植物的种植义务，并收到工程款项54万元。2018年6月27日，涪陵北山公园景观工程经竣工验收合格并交付使用。同年8月1日，**（乙方）与加盖重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公园景观工程项目资料专用章的甲方对北山公园景观绿化工程的工程量及费用进行了汇总，并确认：1、植物费用1510420.72元；2、种植土及整地费用123195.39元；3、零星工程费用1250元，合计1634866.11元。一审法院认为，1、重庆创龙建筑工程有限公司是否是应当向**支付工程款的义务主体？2、**主张的工程款是否符合付款条件。对重庆创龙建筑工程有限公司是否是应当向**支付工程款的义务主体的问题。一审法院认为：本案与**签订《绿化施工承包合同》，以及确认工程量和费用的甲方均加盖的是重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公园景观工程项目资料专用章，并非重庆创龙建筑工程有限公司的公司印章或合同专用章，但涪陵北山公园景观工程的承包方系重庆创龙建筑工程有限公司，且**所承包的绿化工程属涪陵北山公园景观工程的一部分，而重庆创龙建筑工程有限公司除提供其与徐奎签订的《项目施工内部承包合同》以及诉讼中的报警回执外，并无其他证据印证徐奎是该项目工程的实际施工人，且重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公园景观工程项目资料专用章系***伪造。因此，认定用涪陵北山公园景观工程项目资料专用章与**签署合同的法律后果由重庆创龙建筑工程有限公司承担，即重庆创龙建筑工程有限公司系向**承担支付工程款的义务主体。对**主张的工程款是否符合付款条件的问题。一审法院认为：按照《绿化施工承包合同》对工程款支付方面的约定，在验收合格后应支付植物总价款的90%，仅余10%作质保金。而涪陵北山公园景观工程已于2018年6月27日竣工验收后，重庆创龙建筑工程有限公司向**支付的工程款项并未达到约定的标准。因此，对**请求重庆创龙建筑工程有限公司支付工程款及资金占用利息损失的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条的规定，判决：重庆创龙建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付**工程款691574元，并支付该款从2018年8月3日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。并决定一审案件受理费10716元，减半收取5358元，诉讼保全费4270元，共计9628元，由重庆创龙建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆创龙建筑工程有限公司举示了以下证据：1.徐奎出具的《情况说明》一份；2.徐奎从重庆创龙建筑工程有限公司领款凭证和《承诺书》各八份；3.涪陵区人民法院向重庆创龙建筑工程有限公司送达的《协助执行通知书》和《执行裁定书》各三份；4.重庆创龙建筑工程有限公司的法定代表人***与徐奎的电话录音。上述证据拟证明徐奎是涉案工程的实际施工人，工程款到公司后均是全额支付给徐奎的，且涪陵区人民法院也认定合同相对性，要求公司协助不要将工程款支付给徐奎，徐奎本人也承诺自己承担一切经济责任，与公司无关，**签合同找的徐奎，从未找过公司，涉案合同相对方应是徐奎，不是公司。**对上述证据提出如下质证意见：1.《情况说明》形成时间是在一审法院立案后出具的，对其真实性不予认可；2.领款凭证和《承诺书》的真实性无异议，《承诺书》中载明徐奎是涪陵区北山景观工程项目部负责人；3.《协助执行通知书》和《执行裁定书》真实性无异议，但不具有关联性；4.电话录音不符合证据的形式要件，对该证据不予质证。本院审查认为，重庆创龙建筑工程有限公司举示的《情况说明》、电话录音均与徐奎有关，但***到庭，无法核实其真实性，且**不予认可，故对《情况说明》、电话录音的真实性、合法性、关联性不予认可；对其举示的领款凭证、《承诺书》《协助执行通知书》《执行裁定书》的真实性予以认可，但该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据不予采信。综合双方当事人的陈述、答辩及其举示的证据，本院认定案件事实如下：时间为2016年9月3日、2016年9月10日、2016年10月28日，针对涉案工程的《监理通知回复单》《防水工程报验申请表》以及《涪陵区北山公园景观工程项目现场安全例会会议纪要》，重庆创龙建筑工程有限公司的用章均为“重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公司景观工程项目资料专用章”。二审中，重庆创龙建筑工程有限公司认为《防水工程报验申请表》中，其公司项目经理一栏“***”的签名不是其本人签名，要求对其笔迹进行鉴定，但并未向本院提交书面鉴定申请以及鉴定检材。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据重庆创龙建筑工程有限公司上诉请求的事实理由以及**的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：1、本案的合同相对人是谁，应由谁承担向**支付涉案工程款的责任；2、本案是否应中止诉讼。关于争议焦点一，一审已查明，重庆创龙建筑工程有限公司作为合同甲方在涉案《绿化施工承包合同》尾部的用章为“重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公司景观工程项目资料专用章”，二审进一步查明，重庆创龙建筑工程有限公司针对涉案工程的《监理通知回复单》《防水工程报验申请表》以及《涪陵区北山公园景观工程项目现场安全例会会议纪要》中，均使用该枚印章，该事实能够证明，“重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公司景观工程项目资料专用章”并未严格按照此印章雕刻内容，仅限于工程项目资料的使用，而是成为重庆创龙建筑工程有限公司在涉案项目建设中对外行文的常用印章，重庆创龙建筑工程有限公司本身就是涉案工程的承包方，**有理由相信“重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公司景观工程项目资料专用章”有权代表重庆创龙建筑工程有限公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，加盖“重庆创龙建筑工程有限公司涪陵北山公司景观工程项目资料专用章”的行为构成表见代理，该代理行为有效，重庆创龙建筑工程有限公司应按照该合同的约定全面履行其义务，承担向**支付涉案工程款的民事责任。现该工程已经竣工投入使用，重庆创龙建筑工程有限公司应当向**支付相关款项。徐奎与重庆创龙建筑工程有限公司之间的约定并不能对抗第三人，**选择向重庆创龙建筑工程有限公司主张权利，并无不当，一审并不存在漏列当事人的情形。关于争议焦点二，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理;第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，虽然重庆创龙建筑工程有限公司不认可涉案《绿化施工承包合同》中使用的资料专用章，认为该枚印章****伪造，并已向公安机关报案，要求本案中止审理，但至今为止，重庆创龙建筑工程有限公司仅提交了公安机关作出的《案（事）件接报回执》，并未提交该案已立案侦查的证据，且***是否伪造该枚印章属于重庆创龙建筑工程有限公司内部管理行为，并不影响重庆创龙建筑工程有限公司对外应承担向**支付涉案工程款的民事责任，***是否伪造印章的行为与本案不具有关联性，重庆创龙建筑工程有限公司提出本案应中止诉讼的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案不应中止诉讼。综上，上诉人重庆创龙建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10726元，由上诉人重庆创龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长宋丹丹审判员***审判员项江陵二〇一九年三月二十八日（**）法官助理***书记员石佳