大连圣家建设工程有限公司、广东金东海集团有限公司大连分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连海事法院 民 事 判 决 书 （2021）辽72民初1596号 原告：大连圣家建设工程有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区革镇堡夏家河子村盖家沟。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁伯宁律师事务所律师。 被告：广东金东海集团有限公司大连分公司。住所地：辽宁省庄河市***吴炉村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 被告：广东金东海集团有限公司。住所地：广东省汕头市金环南路22号华乾大厦。 法定代表人：周壬旭，董事长。 委托诉讼代理人：**，广东渠源律师事务所律师。 被告：大连市自然资源事务服务中心。住所地：辽宁省大连市西岗区新开路124号。 负责人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，男，单位员工。 委托诉讼代理人：李洋，男，单位员工。 原告大连圣家建设工程有限公司（以下简称圣家公司）与被告广东金东海集团有限公司大连分公司（以下简称金东海大连分公司）、被告广东金东海集团有限公司（以下简称金东海集团公司）、被告大连市自然资源事务服务中心（大连市土地储备中心，以下简称土储中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。圣家公司的委托诉讼代理人***，金东海大连分公司的委托诉讼代理人***、土储中心的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，金东海集团公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 圣家公司向本院提出诉讼请求：1.判令金东海大连分公司、金东海集团公司共同给付圣家公司工程款3860619.21元（包含已完成程量未付的30%的工程款项2301292.3元+遗漏的鉴定工程款1559326.91元），鉴定费105000元，合计3965619.21元，并给付利息，利息自起诉之日即2021年2月25日起至款项付清之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；2.土储中心在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；3.由金东海大连分公司、金东海集团公司与土储中心承担本案诉讼费。事实与理由：2013年10月10日，金东海集团公司与土储中心签订了“大连梭鱼湾沿海景观服务区填海项目（一期）工程（一标段）”施工总承包合同。2013年8月10日，金东海大连分公司与圣家公司签订了分包《施工协议书》，分包工程名称：大连梭鱼湾沿海景观服务区填海项目（一期）工程（一标段）护面等项目，工程地点：大连市梭鱼湾商务区。工程范围具体见清单，投标清单中扣除土石方部分的1、2、4、5、18、19、23、25、26、36、40、41、42、43项，水抛石渣及垫层、护底石为总包方供应到现场，单价扣除33.30元。协议还约定总包人向分包人承诺，按照总包合同约定的付款期限和方式，按照业主付款情况及时支付本协议约定的、相应完成的协议价款（分包协议价款）。2013年9月，圣家公司开始进场施工，2014年1月、2月冬季停工，3月复工，4月20日至6月7日期间停工，6月7日复工至9月末，2014年9月末至2020年6月19日,金东海大连分公司通知圣家公司撤场，工程施工断断续续近9个月。圣家公司收到金东海大连分公司拨付的工程款3728461元,扣税款649422.79元，代付砼款991798.50元，合计5369682.29元,上述款项系金东海大连分公司按照月进度工程量70%计算的工程款，尚欠付圣家公司已完成工程量的30%的工程款项2301292.3元。圣家公司施工期间，金东海大连分公司尚有漏报圣家公司已经完成施工的水上换填开山石渣（5921.77㎡）、水上抛填300-500kg块护石（371.66㎡）、项目16现浇砼挡浪墙（222.60㎡）、项目46现浇砼挡浪墙（149.30㎡）、A型栅栏板砼预制（172.04㎡）、A型栅栏板砼钢筋制作安装（32.64㎡）、B型栅栏板砼预制（14.40㎡）、B型栅栏板砼钢筋制作安装（2.99㎡）、B型栅栏板安装（24㎡）等工程施工项目，具体未报项目及工程价款以司法鉴定为准。金东海集团公司系案涉工程的总承包人，金东海大连分公司系案涉工程项目的管理人，故金东海集团公司应与金东海大连分公司共同承担工程款、利息、停工损失及可得利润损失的给付义务。土储中心作为案涉工程的发包人应依法在欠付工程款的范围内承担给付工程款、利息、停工损失及可得利润损失的责任。为维护圣家公司合法权益，故诉至法院。 金东海大连分公司辩称：同意圣家公司的诉讼请求，但金东海大连分公司并未收到发包人的工程款，故无法向圣家公司给付。 金东海集团公司未出庭应诉亦未提交书面答辩状。 土储中心辩称：1.案涉工程为市政工程，合同中明确约定不准承包人分包。圣家公司与金东海大连分公司、金东海集团公司签订的施工合同与我方无关；2.土储中心仅根据施工合同对金东海集团公司已完成的工程量具有付款义务，对圣家公司和金东海大连分公司无付款义务；3.对于圣家公司申请的工程量造价鉴定，土储中心不予认可。 圣家公司围绕诉讼请求依法提交了证据，金东海大连分公司、土储中心未提交证据。金东海集团公司未出庭应诉亦未提交证据，视为其放弃了举证、质证的权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.《建设工程施工合同》与《施工协议书》，拟证明金东海集团公司与土储中心，金东海大连分公司与圣家公司之间的施工约定。该组证据上有金东海集团公司、金东海大连分公司与土储中心签章，内容同本案具有关联性，证明力予以确认。 2.施工图纸电子版，拟证明圣家公司按照金东海大连分公司施工图纸进行工程施工。该份证据来源于东海大连分公司，其认可该份证据真实性及拟证明事实，证明力予以确认。 3.《关于大连梭鱼湾沿海景观服务区填海工程撤场备忘》，拟证明工程施工过程中的撤场事实。该证据为圣家公司同土储中心的沟通函件，相关方确认收到了上述文件，证明力予以确认。 4.临建设施腾退前现状照片、潜水合同与工资结算单，拟证明圣家公司在施工现场的办公、住宿、食堂、仓库等情况。该组证据的真实性及同本案的关联性无法核实，证明力不予确认。 5.《技术联系单》，拟证明增加工程项目。该份证据为复印件，不符合法定证据形式，证明力不予确认。 6.《付款申请表》《工程量统计表》《施工统计报表》《施工进度统计表》，拟证明圣家公司的施工明细、进度及施工价款。该组证据上有金东海集团公司、金东海大连分公司、监理单位及业主代表的签字确认，能够证明施工事实，证明力予以确认。 7.工程结算单与误工赔偿汇总，拟证明工程结算与误工赔偿数额。该组证据为圣家公司制作，仅为其单方主张，证明力不予确认。 8.《鉴定意见书》及其缴费单据，拟证明司法鉴定意见及相关费用。该证据为本院依法委托鉴定人出具，费用支出真实合理，证明力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月10日，金东海集团公司中标土储中心发包的大连梭鱼湾沿海景观服务区填海项目（一期）工程（一标段），双方签订《建设工程施工合同》，约定“发包人为土储中心，承包人为金东海集团公司；工程地点在梭鱼湾商务区；工程内容为陆域回填面积约20万平方米，子堤长约1500米，斜坡式护岸长约637.11米，原护岸修复长约956.12米，回填量约250万立方米；合同工期总日历天数180天；合同总价86008132元；每月按照工程进度付至已完工程量70%进度款，竣工验收合格并经财政审核完毕付至工程审核价的90%，审定结余款的10%作为质量保证金，待保修期满后，全部结清质保金（无息）”。上述合同签订后，土储中心将工程交由大连梭鱼湾商务区开发建设有限公司（以下简称梭鱼湾建设公司）管理。 2013年8月10日，金东海集团大连分公司与圣家公司签订《施工协议书》，约定：“鉴于土储中心与金东海集团公司签订‘大连梭鱼湾沿海景观服务区填海项目（一期）工程（一标段）’施工总承包合同，金东海集团公司全权委托金东海大连分公司处理相关事宜，金东海大连分公司和分包人（圣家公司）分包工程施工事项协商一致，订立本协议；分包工程名称为大连梭鱼湾沿海景观服务区填海项目（一期）工程（一标段）护面等项目；地点为大连市梭鱼湾商务区；工程质量达到招标文件及总包合同约定的要求；总包人向分包人承诺，按照总包合同约定的期限和方式，业主付款情况及时支付本协议书约定的、相应完成的协议价款（分包协议价款）”。合同签订后，圣家公司实际进行了施工。因政府规划原因，案涉工程于2014年停工，至今未经验收与结算。 2020年6月22日，金东海大连公司向土储中心、梭鱼湾建设公司发出《关于大连梭鱼湾沿海景观服务区填海工程撤场备忘》，记载：“金东海大连分公司经正规招投标程序，投标中标于2013年10月10日与土储中心签署了大连梭鱼湾沿海景观服务区填海项目（一期）工程（一标段）施工协议，本工程于2013年9月正式开始施工，于2014年9月停工至今，历时五年有余。2020年6月12日接到贵单位委托辽宁智库律师事务所发的律师函，要求我公司于2020年6月26日前，腾退项目所用地范围内设备、车辆、存料、人员等全部物资，恢复净地交由梭鱼湾公司管理。我公司从大局出发，充分理解贵单位工作难度决定先行撤场，工程结算事宜延后解决。” 2020年6月23日，梭鱼湾公司向金东海大连分公司复函，记载“贵司《关于大连梭鱼湾沿海景观服务区填海工程撤场备忘》已收悉；来函中提到贵公司2020年6月23日撤场完毕、已恢复净地。当日经我公司工作人员现场查看，在施工红线范围内还遗留大约7万方的填海备料存放。为了保证梭鱼湾足球场建设需要，请贵公司对占用施工红线的料堆及附属物在6月25日前进行清理，如逾期未清理，我公司将按照律师函当中的要求，组织施工队伍进行清理。” 案涉工程的工程（月）付款申请表、付款报审表、施工统计表、施工进度统计表记载，2013年10月至2014年11月间，业主单位向金东海大连分公司共支付8次案涉工程进度款，均按照已完成工程量的70%支付。庭审中，各方在法庭要求下进行对账。土储中心确认已向金东海集团公司支付工程进度款26937133.5元，且金东海大连分公司确认已收到上述款项。圣家公司与金东海大连分公司共同确认：金东海大连分公司已总计向圣家公司支付工程款5369682.29元，尚欠工程款2301292.3元（不含圣家公司已经施工但金东海大连分公司未向土储中心申报的部分遗漏工程量）。 另查，圣家公司不具有案涉工程的施工资质。为查明圣家公司已实际施工但金东海大连分公司未向土储中心申报的漏报工程量，本院依法委托辽宁鼎盛工程咨询有限公司（以下简称鉴定人）进行司法鉴定。2021年12月8日，鉴定人出具《鉴定意见书》，记载“第一部分：工程量鉴定部分所涉及的鉴定意见。确定性意见对应的鉴定金额为1559326.91元，供选择性意见对应的鉴定金额为1266564.96元。” 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，本案适用当时的法律与司法解释规定。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004第14号，以下简称建设工程司法解释）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，金东海集团公司在承包案涉工程后以分公司的名义同圣家公司签订《施工协议书》，并由不具备施工资质的圣家公司施工，其行为属于上述法定禁止情形，依法应当认定为无效合同。合同虽然无效，但圣家公司实际进行了施工，案涉工程已停工多年，目前已无法正常竣工验收，各方对工程质量并未提出异议，双方对欠付工程款数额进行了对账，确认金东海大连分公司尚欠圣家公司工程款为2301292.3元，故圣家公司有权请求支付。对于金东海大连分公司未向土储中心申报与请款，但圣家公司已实际施工的遗漏工程部分，本院依法委托鉴定人进行了司法鉴定，鉴定人出具了该遗漏工程部分价款的确定性意见为1559326.91元，额外可供选择性意见为1266564.96元。该部分工程在相关方进度表中能够确认为已完成工程，圣家公司亦有权主张，数额以鉴定人出具的确定性意见即1559326.91元为准，故金东海大连分公司欠付工程款总计为3860619.21元（2301292.3+1559326.91）。对于欠付工程款的利息，圣家公司的主张符合建设工程司法解释第十七条、第十八条第三项规定，本院支持，具体应以欠付工程款3860619.21元为本金，自起诉之日即2021年2月25日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。此外，本案中同圣家公司签订《施工协议书》的主体虽为金东海大连分公司，但金东海大连分公司为金东海集团公司在大连依法成立并核准登记的分公司，经营活动基于总公司授权。金东海集团公司在本院依法传票传唤后未出庭应诉亦未提交书面答辩状，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”的规定，圣家公司主张金东海集团公司与金东海大连分公司共同承担责任的诉请于法有据，本院予以支持。综上，本院对圣家公司请求判令金东海集团公司、金东海大连分公司共同向圣家公司支付欠付工程款3860619.21元及以该款项为本金，自2021年2月25日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求予以支持。 建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，圣家公司依据上述规定有权作为实际施工人向土储中心主***。依据金东海集团公司与土储中心签订《建设工程施工合同》及付款申请表等记载，土储中心依约向金东海集团公司给付了70%的进度款，具体数额为26937133.5元，故可以确定尚欠工程款金额为11544485.8元（26937133.5÷70%×30%）。金东海集团公司欠付圣家公司的工程款在土储中心欠付金东海集团公司工程款范围之内，故本院对圣家公司请求判令土储中心在欠付工程款范围内对金东海集团公司、金东海大连分公司欠付的工程款承担给付责任的诉讼请求予以支持。对于金东海集团公司欠付的工程款利息，其不属于建设工程司法解释规定的发包人承担责任的范围，故本院不予支持。 关于鉴定费105000元，其属于为查清案件事实支出的合理费用，圣家公司有权诉请合同相对方金东海大连分公司及其总公司金东海集团公司承担，但其同时请求土储中心承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上，圣家公司请求判令金东海集团公司、金东海大连分公司承担工程款给付责任，土储中心在欠付工程款范围内承担责任的部分诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、第二十六条第二款规定，判决如下： 一、广东金东海集团有限公司大连分公司、广东金东海集团有限公司于本判决生效之日起七日内共同向大连圣家建设工程有限公司支付工程款3860619.21元及以该款项为本金，自2021年2月25日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息； 二、大连市自然资源事务服务中心于本判决生效之日起七日内对大连圣家建设工程有限公司承担上述第一项债务的给付责任； 三、广东金东海集团有限公司大连分公司、广东金东海集团有限公司于本判决生效之日起七日内共同向大连圣家建设工程有限公司支付鉴定费105000元； 四、驳回大连圣家建设工程有限公司对大连市自然资源事务服务中心的其他诉讼请求。 如果金东海大连分公司、金东海集团公司、土储中心未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50264.62元（圣家公司已预交），由金东海大连分公司、金东海集团公司、土储中心共同负担，并于本判决生效之日起七日内向大连海事法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还圣家公司50264.62元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审　判　长　　李　爽 审　判　员　　程　鑫 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***