某某、广东浩瀚工程设计有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终34924号 上诉人（原审原告）：***，男，1985年3月19日出生，汉族，住所地广东省五华县。 委托诉讼代理人：**，广东科东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东科东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东浩瀚工程设计有限公司，住所地广东省广州市海珠区敦丰路79号301房。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1976年4月19日出生，壮族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：***，广东兴功律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广东浩瀚工程设计有限公司（以下简称浩瀚公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初8816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的一审全部诉讼请求；2.判决浩瀚公司、**承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决驳回***的全部诉讼请求没有事实和法律依据。具体理由如下：1、***认为案涉工程造价是确定的，不存在任何争议。首先，***与**微信聊天记录均能确认案涉工程造价为723527元，浩瀚公司尚欠工程款273572元；2021年2月8日，***与**确认涉案工程按总价款723527元结算；2021年4月23日**称会按照2021.4.8签的协议（即工程造价按60万元结算），最晚在2021年6月30日前向***付清全部工程款。其次，***与浩瀚公司股东***微信聊天记录亦能确认案涉工程造价为723527元，浩瀚公司尚欠工程款273572元；2021年8月6日下午12:55分***微信催工程款273572元，浩瀚公司股东***回复***签名拿钱，由此可见案涉工程造价为723527元，浩瀚公司尚欠工程款273572元是没有任何争议的，浩瀚公司是故意提出工程鉴定，恶意逃避债务。2、如上述，***认为工程造价是没有争议的，工程造价为723527元。即使浩瀚公司不确认工程造价为723527元，但鉴定意见书存在错误，不应作为工程造价的依据。首先，鉴定机构主要是依据浩瀚公司提供的施工图纸作为主要鉴定依据，但该施工图纸是浩瀚公司单方面提供的，且施工图纸并未经设计甲方业主的盖章签名确认。同时，根据***与浩瀚公司第一次去现场测量的笔录已经确认现场测量的数据与图纸数据完全不符合，存在重大差异，因此，该设计图纸不应作为鉴定的依据，第三方鉴定公司应当现场测量所有数据。其次，***与浩瀚公司已明确约定涉案工程按平方米结算，但鉴定机构以吨位结算，不符合双方约定的结算方式。再次，根据***提供证据，***与浩瀚公司一直沟通确认的工程造价至少为60万，而鉴定意见书工程造价为422814.32元，与双方沟通确认的差额巨大，而浩瀚公司已支付***45万元亦超过鉴定意见书的工程造价，可见案涉工程造价存在鉴定错误，应当适用第一稿鉴定意见。 浩瀚公司辩称：一、***和浩瀚公司并未就工程造价达成一致意见，纵观***提交的证据，浩瀚公司从未书面或口头方式同意***所提出的723527元的工程造价。***提出浩瀚公司的股东***回复其签名拿钱，但各方签什么文件、怎么约定、怎么拿钱、拿多少钱等事项并未明确回复，***以此认为浩瀚公司同意723527元工程造价并无事实依据。二、本案的鉴定意见书合法合规，应作为涉案项目造价的依据。首先，图纸数据与现场测量数据只是有小部分不一致，而且不一致的部分是以现场测量的数据作为计量依据，且***在现场测量时已签字认可，所以鉴定意见书的数据是准确反映客观情况。其次，***认为鉴定意见书应以平方米来结算，而不应以吨来结算。浩瀚公司认为工程鉴定是专业的行为，应当以鉴定机构的专业意见为准，***未能就此提出相反的事实及法律依据，其主张不应得到法院的认可。 **辩称：同意浩瀚公司的答辩意见，补充意见如下：该工程是海珠区政府的项目工程，工程已经审计完毕，审计的价格与鉴定的价格是一致的，该证据**在一审时已提交给法院参考。即便工程最终结算也要按照政府的审计结算结果来确定最终的价格。因政府迟迟未能付钱，也未***公司结算，导致***一系列的信访，所以浩瀚公司、**提前向其支付一些款项。 ***向一审法院起诉请求：1、判令浩瀚公司、**连带支付***工程款人民币273527元及利息（以273527元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2021年2月8日起计至实际清偿完毕之日止。暂计至2022年4月18日，共434天，利息暂为19043.2元，即273527×3.85%÷360×434=19043.2），工程款、利息暂合计292570.2元。2、判令本案诉讼费由浩瀚公司、**负担。 一审法院认定事实：2021年1月，******公司承建了广州市海珠区海珠湿地公园中的钢结构平台及栈桥项目工程。后于2021年1月29日进场施工，于2021年2月8日完工。 2021年4月8日，***、**在一份手写的会议纪要上签字确认：1、双方同意按60万元结算；2、发电机押金及零星报销由江工（***）平账；3、已支付35万元，余额25万元分两期付完，最迟不超过6月30日付清。（该手写内容是写在一张A4纸复印件的下方，复印件右上方有复印主要内容：关于海珠湿地钢结构项目，负责人**，承包人***，总合计723527元；收入公司48万，已支付45万，暂定70万，欠32万由**负责，2021.2.10）。（浩瀚公司、**对此复印件内容不予确认，认为没有原件，且没有签字确认）。 期间，**、浩瀚公司先后共向***支付了工程款45万元（其中30万元由浩瀚公司直接支付）。 ***因认为浩瀚公司、**未付清结算款，遂提起本案诉讼。 因当事人对涉案工程完工的造价存在争议，浩瀚公司申请对工程造价作司法鉴定评估。一审法院据此委托广州城略工程管理有限公司进行司法鉴定。该司经现场勘察并结合当事人提供的资料，于2023年8月24日作出鉴定结论：海珠区海珠湿地公园研学空间栈道工程（***施工部分）不含税鉴定造价为422814.32元；备注已计取赶工措施费用，发电机等费用未计。浩瀚公司支出了鉴定费10000元。 ***认为鉴定结论依据浩瀚公司提供的图纸来计算工程量显然错误，因图纸未经双方签名确认，且与现场实际不符，结合***与**，与***之间的微信聊天记录，对方承认的工程款已达到60万元，可见鉴定结论错误；鉴定报告以吨位结算，会远远低于实际工程量；故应按照初稿金额来认定。浩瀚公司、**对鉴定结论没有异议。 一审法院认为：关于涉案工程谁是发包人的问题。***主张是浩瀚公司、**共同发包。**辩称其是工程的设计总监，是代表浩瀚公司履行职责，但**对此并未举证证明，而且，根据双方的微信聊天内容及**直接向***付款的行为，反映**直接参与了涉案工程的发包、协商结算、付款等多个环节，故***主张其是发包方身份，一审法院予以采信。至于浩瀚公司，其也直接向***支付工程款，且不能作出合理解释，故应予认定为发包方。 ***没有建设资质，却***公司承建涉案工程，违反法律规定，双方间的建设工程施工合同关系无效。***承揽工程后，已完成了施工。对于该完成工程的造价，当事人存在争议，***虽提供了有**签字确认的会议纪要，主张结算金额应以纪要上面复印件内容中的723527元来计算，但浩瀚公司不予确认，并申请对工程造价作司法鉴定。经鉴定评估，涉案工程造价为422814.32元。***对此认为评估结论是根据浩瀚公司提供的不实图纸计算得出，与事实不符，故不予确认。审查鉴定报告书，已记载是依据浩瀚公司提供的施工图纸，部分数据以现场实测为依据而作出，而该现场测量数据已经当事人确认。因此，在***对其否定意见不能举证证明的情况下，一审法院确认该鉴定结论，并予以采信，涉案工程完工造价为422814.32元。因浩瀚公司、**此前已向***支付了45万元，超出了结算金额，故现***要求浩瀚公司、**再支付工程款273527元及利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 因浩瀚公司有义务举证证明自己的主张，故涉案鉴定费由其承担。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费5688.7元，由***负担。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审期间，***提交如下证据：1.***与***微信聊天记录，拟证明***于2021年4月8日向***发送了***与**于2021年4月8日签订的协议，浩瀚公司是知悉涉案工程总价款实为723527元，**与***确认按60万计算；2.***与**微信聊天记录、银行流水，拟证明**在签订结算协议后于2021年4月15日支付5万元，4月21日支付3万元，5月11日支付2万元，表明已实际履行该协议。而且**在2021年4月28日确认再支付2万元即履行完毕第一期应支付的10万元，以及确认尚欠15万元于2021年6月30日前支付即对应所签订的协议。浩瀚公司质证称证据1真实性、合法性确认，关联性不认可，该聊天记录无法反映***代表其与***达成任何结算意见。证据2三性不予认可，因聊天记录并非发生在该公司与***之间，无法核实真实性。**质证称证据1的质证意见同浩瀚公司，证据2质证意见与一审意见一致。 另浩瀚公司确认***系该公司的股东。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。” 关于浩瀚公司、**是否存在欠付工程款及金额的问题。首先，根据***所提交的微信聊天记录以及**、浩瀚公司向***支付款项的事实可见，**直接参与了涉案工程的发包、协商结算、付款，浩瀚公司直接参与工程款的支付且不能作出付款的合理解释，故一审法院根据上述事实认定浩瀚公司、**为共同发包人并无不当，本院予以认可。其次，***所提交的2021年4月8日的一份手写会议纪要，虽除**、***手写签字确认的内容外，其他部分内容为复印内容，但是对于**、***手写签字确认的内容，**予以认可，同时从***与**之间微信聊天记录以及银行流水情况，可见**在协议签订后以其实际行为履行该协议内容，故该协议系**的真实意思表示，**主张该协议是受胁迫签订无证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果。而从浩瀚公司的股东***发送该协议件给***的事实亦可见浩瀚公司对该协议内容是知悉的，而且未提出异议。故该手写的会议纪要真实有效，对**、浩瀚公司均具有法律约束力。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该协议中明确载明“双方同意按60万元结算”，可见双方已就该工程价款结算达成了一致的意见，一审法院在此情况下还接受浩瀚公司提出的工程造价鉴定申请，明显不符合上述司法解释的规定，本院不予认可。最后，根据双方结算情况，涉案工程结算价为60万元，而**、浩瀚公司先后仅向***支付了45万元，故**、浩瀚公司仍欠付***工程款15万元，***上诉请求**、浩瀚公司应支付273527万元工程款与事实不符，故对于***提出的超过15万元部分的诉请，本院不予支持。至于浩瀚公司与案外人关于涉案工程的结算情况以及涉案工程的审计情况，***并未参与，亦未予以认可，故对***不具有法律约束力，浩瀚公司、**据此主张应驳回***的上诉请求于法无据，本院不予采纳。 关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程款之日开始计付。”根据涉案手写会议纪要载明的“已支付35万元，余额25万元两期付完，最迟不超过6月30日付清。”由此可见，涉案工程款的付款时间最迟为2021年6月30日，因浩瀚公司、**未依约支付剩余工程款确实给***造成资金占用方面的损失，故***请求浩瀚公司、**应支付利息合情合理，但根据上述司法解释的规定，利息标准应为同期贷款市场报价利率即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，利息起算时间应为2021年6月30日，而**主张应从2021年2月18日起息并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%已超出法律规定，对超出部分本院不予认可。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，应予以改判。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》（法[2016]221号）第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、于本判决发生法律效力之日起七日内，广东浩瀚工程设计有限公司、**支付***工程款150000元及利息（以150000元基数，自2021年6月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5688.7元，由***负担2682.2元，由广东浩瀚工程设计有限公司、**共同负担3006.5元。鉴定费10000元，由广东浩瀚工程设计有限公司负担。 二审案件受理费5688.7元，由***负担2682.2元，由广东浩瀚工程设计有限公司、**共同负担3006.5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十三日 法官助理*** 书记员*** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。