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原告上海美特幕墙有限公司。
法定代表人余国令。
委托代理人李刚、许莉静，上海普世律师事务所律师。
被告上海国云房地产开发经营有限公司清算组。
负责人张宏文。
被告上海新杨浦置业有限公司。
法定代表人殷建华。
被告上海杨浦建设发展有限公司。
法定代表人陈宝明。
上列三被告共同委托代理人张勤、吴昊，上海四维乐马律师事务所律师。
被告浙江申宏建筑工程有限公司。
法定代表人朱水良。
委托代理人井申酉、陈三栋。
原告上海美特幕墙有限公司(以下简称美特公司)诉被告上海国云房地产开发经营有限公司清算组(以下简称国云清算组)、上海新杨浦置业有限公司(以下简称新杨浦公司)、上海杨浦建设发展有限公司(以下简称建设公司)、浙江申宏建筑工程有限公司(以下简称申宏公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告美特公司的委托代理人李刚、许莉静，被告国云清算组、新杨浦公司、建设公司的委托代理人张勤，被告申宏公司的委托代理人陈三栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告美特公司诉称：上海国云房地产开发经营有限公司(以下简称国云公司)系涵碧景苑工程的开发商，被告申宏公司系该工程的总承包商。三方签订《涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程三方协议书》及《涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程三方协议的补充协议二》，约定：由原告分包涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程，工程总价暂定为人民币132,118,255元(以下币种均为人民币)，国云公司另应向原告支付总包管理费，按前述工程总价的4％计取。2008年工程通过了竣工验收。国云公司拒绝向原告支付总包管理费。2010年1月28日，三方达成《备忘意见》一份，双方约定对争议的总包管理费暂时搁置，国云公司付清其他所欠工程款。备忘录签订后，国云公司付清了除总包管理费以外的工程款。上述分包协议是国云公司直接将系争工程指定分包给原告，总包人仅收取管理费，且该管理费应由国云公司负担。该协议对管理费支付方式约定了由原告支付给总包人，再由国云公司付给原告。现因国云公司注销了工商登记，故诉至法院，请求判令：1、国云公司清算组对国云公司承担清算责任，支付工程款(总包管理费)5,496,450.83元，支付逾期付款的违约金170,252.56元(从2009年9月30日暂计至2010年4月30日，按银行同期贷款利率5.31％计算)，支付违约金1,872,776.27元(从2009年9月30日至2010年1月18日，按银行同期贷款利率4.86％计算)，并支付上述违约金至判决生效日止；2、被告新杨浦公司、建设公司以其在国云公司清算过程中分配所得的财产支付原告工程款(总包管理费)5,496,450.83元，支付逾期付款的违约金170,252.56元(从2009年9月30日暂计至2010年4月30日，按银行同期贷款利率5.31％计算)，支付违约金1,872,776.27元(从2009年9月30日至2010年1月18日，按银行同期贷款利率4.86％计算)，并支付上述违约金至判决生效日止；分配所得的财产不能支付的，由被告新杨浦公司和建设公司共同向原告承担上述金额的赔偿责任。
被告国云清算组、新杨浦公司、建设公司辩称：根据三方协议约定，原告分包由国云公司开发的涵碧景苑外墙装饰工程。三方所签协议是由协议主文与附件1(综合单价清单)和附件2(措施费清单)组成。主文条款经三方盖章确认，附件1和附件2为原告向国云公司所报工程价格清单，仅有原告盖章，国云公司仅在整个协议文本边页盖了骑缝章。在整个协商过程中，原告均未谈及由国云公司向原告支付总包管理费的事项。直到工程审价，原告要求国云公司支付总包管理费时才发现，原告故意将协议附件2中原商定的一项“垂直费、脚手架费”的付费内容更改为“总包管理费”。原告也是明知“总包管理费”不属于措施费项目，不能将费用列入措施费中。所以，原告是采用欺骗手段，使国云公司误盖了骑缝章，将含有“总包管理费”附件2也作为了协议附件。
国云公司体谅到原告承担了总包管理费，所以在工程综合单价计算上，给予原告管理费、利润10％的较高费率。同时给予原告仅下浮审定价2％的较低折让来最终结算工程款。国云公司在费率上的让步，均是为了分担原告在协议主文约定付给总包人管理费。但原告缺乏诚信，故意更改附件内容。故请求驳回原告全部诉讼请求。
被告申宏公司辩称：申宏公司是系争工程的总包方，三方约定了由原告向申宏公司支付总包管理费，申宏公司在施工期间也对原告进行了管理。申宏公司按协议向原告收取总包管理费，至于原告与国云公司间争议的总包管理费由法院依法处理。
经审理查明：2007年6月28日，丙方原告美特公司与甲方国云公司(已于2010年12月9日注销了工商登记)、乙方申宏公司签订《涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程三方协议书》，约定该工程为涵碧景苑建设工程的子工程，由涵碧景苑建设工程的乙方分包给丙方承担；丙方承担该工程涉及的所有事项，即包设计、包施工、包材料、包工期；工程总价暂定为105,694,604元整(材料费用约占70％，劳务费用约占30％)，本工程综合单价以本协议附件1中所列综合单价为准且闭口，工程量按照可视面积按实结算。竣工后由审计单位、甲方、丙方确认的总价中的工程费(附件1所列明的工程总价)按下浮2％计结，措施项目清单部分按实结算。总价构成详见附件1、附件2；并约定丙方向乙方支付4％管理费。上述协议附件1为原告涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程的《合同工程量清单》，系原告所涉工程报价，具体内容为：涵碧景苑外墙装饰工程报价汇总表(按单体楼汇总)、涵碧景苑外墙装饰工程报价汇总表(按工程量汇总)、各幢楼报价汇总表、及综合单价分析表(包括了工程费、管理费、利润及税金)。协议附件2为涵碧景苑外墙保温系统及铝合金门窗工程《措施项目清单》，内容为：1、总包管理费(4％)、金额4,012,413元、以附件1所列的工程总价为基础，按照4％费率计取；2、临时设施措施费450,000元；3、环境保护及安全文明施工120,000元……。上述协议，由原告打印成文盖章后交其余两方分别盖章签订。协议主文盖有三方印章，附件2盖有原告印章，国云公司在整本协议的边页盖有印章。
2009年7月23日，国云公司、申宏公司及原告签订《关于美特幕墙工程结算的会议纪要》，确认美特公司认可因幕墙工程延期，要求申宏公司缓期拆除塔吊、升降机和脚手架。经国云公司协调，申宏公司缓期拆除以上设施，增加租用费用4,500,000余元，国云公司已予垫付。考虑到涵碧景苑项目的特殊性和美特施工的实际困难，经反复协商，国云公司项目部同意以缓期拆除塔吊、升降机和脚手架增加的租用费用，冲抵美特公司因变更单元电控门、建造临时用房、租用活动脚手架所需费用约787,500元，要求美特公司提供十套单元电控门进口五金配件用于今后维修。对此，美特公司均表示同意。
工程结束后，审价单位上海祥浦建设工程监理咨询有限责任公司(以下简称祥浦公司)在审价过程中出具《涵碧景苑外墙装饰工程竣工结算清单汇总表》，其中第七项明确按三方协议5.1款垂直运输费、脚手架费，建设方已直接支付给总包方；第八项注明，按相关规定，总包管理费不属于措施费。鉴于三方协议将总包管理费列为附件2措施费第一项，故予剔除；并确认：涵碧景苑外墙装饰工程结算总价131,206,670.66元；设计费审核造价6,204,600元；工程结算合计审核造价137,411,270.66元。
2010年1月18日，原告、被告申宏公司及国云公司签署《工程审价审定单》一份，内容：工程名称涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程，建设单位上海国云房地产开发经营有限公司，施工单位上虞市申宏建筑工程有限公司(总包方)、上海美特幕墙有限公司(分包方),审定预(结)算总造价131,206,670.66元。
2010年1月28日，丙方原告、乙方被告申宏公司及甲方国云公司签署《关于涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程结算的备忘录》，内容为：1、三方同意搁置关于“总包管理费应否计入本工程总价”的争议，以便审计单位按程序尽快出具审价报告；2、甲、乙方同意《工程审价审定单》及《结算清单汇总表》上的意见。丙方在《工程审价审定单》加盖公章仅表示其同意《工程审价审定单》所附《结算清单汇总表》中第一至第七项以及第十项无异议的内容及相应金额，其余内容除外；3、关于对“总包管理费应否计入本工程总价”的争议，三方可另行协商确定。如协商不成，三方均可通过法律途径解决；4、三方同意在2010年春节前出具审价报告，并在审价报告出具后，甲方立即按三方协议的约定预留5％质保金后，支付无异议的工程费、措施费给丙方。丙方收到甲方支票的同时，采用背书方式按等比例支付总包管理费给乙方，剩余部分的总包管理费，丙方在收到甲方支付的质量保证金的同时，按前述方式一次性支付给乙方。
2010年2月1日，祥浦公司出具《审价报告》，该报告确定涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程核定造价为131,206,670.66元。另说明：根据2010年1月28日的备忘录，三方同意搁置关于“总包管理费应否计入本工程总价”的争议，三方另行协商确定。2010年6月10日，祥浦公司出具《关于<涵碧景苑外墙铝板幕墙保温与铝合金节能门窗工程>结算审价的说明》一份，内容为：……三、情况说明：1、按三方协议第5.1款的约定，总价构成详见附件1、附件2，经审计后的工程结算价为131,206,670.66元；2、按三方协议第5.1款明确约定，措施项目清单部分按实结算。鉴于按国家有关规定，总包管理费不应列入措施费，审价中应予剔除；3、按照甲乙丙三方2010年1月28日备忘录将总包管理费暂时搁置的精神，在审价报告中暂未计入总包管理费。
另查明：2005年9月，国云公司对新江湾城A3－2地块商品住宅工程进行施工招标。同年9月22日，国云公司确定上述工程由被告申宏公司承包。当日，国云公司与申宏公司签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定：国云公司将新江湾城A3－2地块商品住宅工程发包给申宏公司施工；工程内容：土建及安装工程附属，合同价款151,687,726元。
2010年8月8日，国云公司股东新杨浦公司、建设公司通过股东会决议，解散国云公司，成立清算组。2010年10月19日，清算组出具注销清算报告，公司债务已全部清偿、财产已处置完毕。两股东确认该清算报告，并承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2010年12月9日，杨浦工商局准予国云公司注销工商登记。新杨浦公司、建设公司分别为国有独资和国有控股公司。
审理中，被告提供了另一个版本有原告及申宏公司盖章的《三方协议》，该协议主文未列管理费内容，协议附件2第一项为“所有幕墙用脚手架及垂直运输费，金额4,600,000元，本部分内容以本价格包干”，其余内容与前述《三方协议》无异。被告以此证明：协议由原告拟定、盖章后送国云公司签订，因国云公司提出修改意见，在最终签订协议时，三方仅同意在主文增加原告向申宏公司支付管理费一项内容，其余内容均未协商更改，但原告擅自更改了附件2的内容，将垂直运输费一项变更为总包管理费。对此，原告承认被告提供的协议是由该公司送交国云公司签订，因国云公司提出修改意见，原告重新拟定一份《三方协议》，因此被告提供的《三方协议》未生效。最终三方经协商后同意在协议主文增加原告向申宏公司支付管理费，同时，在协议附件2中确定国云公司向原告支付总包管理费，并签订了协议。申宏公司表示三方协议是有几次改动，国云公司将最终文本交给申宏公司后，该公司就盖章签订了。
以上事实，有原告提供的协议书、备忘录、审定单，被告提供的施工合同、协议书、审价报告、会议纪要、工商登记资料及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：本案当事人争议的焦点问题是：1、原告美特公司是否偷换协议附件2的内容。2、诉争的总包管理费是否应由建设单位国云公司承担；3、原告与国云公司在附件1约定的工程价款是否考虑了原告向总包人支付管理费因素。
关于原告美特公司是否偷换协议附件2内容的问题。《三方协议》附件2措施项目清单第一项，关于“总包管理费4％，金额4,012,413元、以附件1所列明的工程总价为基础、按照4％费率计取”的内容是否为原告擅自替换。对此争议的判定，应当依据双方各自的举证及诉辩称来确定。根据建设部、财政部制定《建筑安装工程费用组成》的规定，措施费属于为完成工程项目施工，发生与该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，包括了脚手架费、文明施工费、临时设施费等。原告作为施工企业，应当知道总包管理费不属于措施费内容。现原告将不属于措施费项目的总包管理费与其他措施费用一同列入措施项目清单中，作为协议附件一并交国云公司审核。原告在重大内容发生变更时，未采取合理方式提请对方注意。之后，审价单位在审价中，国云公司当即提出异议，并拒付此款的事实可以证明，国云公司在签订协议时并不知道附件2措施项目清单内容发生了变更。据此，被告新杨浦公司关于合同约定非其真实意思表示的抗辩理由可予采信。
关于诉争的总包管理费应否由建设单位国云公司承担的问题。根据国云公司与被告申宏公司签订的总包合同以及《三方协议》约定，申宏公司经国云公司同意将建筑物外墙装饰工程分包给原告施工。在实际施工中，申宏公司对分包项目的施工进行了管理及相应的配合工作。申宏公司向原告收取管理费既符合《三方协议》约定，也符合建筑行业的惯例。原告认为《三方协议》系国云公司指定分包，管理费最终应由国云公司承担。本院认为，发包人将专业工程项目指定给分包人施工时，施工条件往往需要总承包人的配合，这时发包人会与总承包人签订就总承包人提供的配合工作(例如脚手架、垂直运输等)而约定双方的权利和义务，总承包人收取总包配合费。本案中，国云公司与申宏公司间未约定配合费内容，但在实际施工中，原告使用申宏公司脚手架等发生的费用，由国云公司为其垫付，在总包合同中进行了结算。因此，即使《三方协议》属于国云公司指定分包，分包中产生的总包配合费也已由国云公司实际承担。原告要求国云公司再次承担本案诉争的总包管理费，显失公平，故诉争的总包管理费按例应由原告承担。
关于原告与国云公司在附件1约定的工程价款是否考虑了原告向总承包人支付管理费因素的问题。《三方协议》约定，国云公司依据协议附件1和附件2构成的项目清单向原告支付工程款，其中，附件1为工程费，按固定价结算，约定该价格由分包工程的材料费、人工费、管理费、税金及利润组成。原告与国云公司通过合同约定附件1的工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对于建设施工的风险是有预知，并考虑到合同履行中引起工程价格变动的诸种因素。原告在签订此协议时，协议主文已约定原告向申宏公司支付管理费。另上述固定价格中约定的管理费、利润的费率均按行业最高费率计取，由此可见，双方同意按附件1确定的工程价格支付工程款，原告应该考虑到了增加管理费而引起工程成本增加的因素。国云公司也考虑到原告在工程项目中包括管理费在内各项成本因素。原告要求被告再支付总包管理费，违背了当事人行使权利、履行义务应当遵循的诚实信用原则。
综上，原告依据《三方协议》约定主张总包管理费的请求，缺乏依据，不予支持。国云公司注销工商登记后，清算组已完成了清算工作，故原告要求国云公司清算组承担清算责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十四条、第一百二十五条之规定，判决如下：
一、原告上海美特幕墙有限公司要求被告上海国云房地产开发经营有限公司清算组对原上海国云房地产开发经营有限公司承担清算责任，支付工程款人民币5,496,450.83元，支付工程款人民币5,496,450.83元的逾期付款的违约金人民币170,252.56元(从2009年9月30日暂计至2010年4月30日，按银行同期贷款利率5.31％计算)，支付违约金人民币1,872,776.27元(从2009年9月30日至2010年1月18日，按银行同期贷款利率4.86％计算)；并支付上述违约金至判决生效日止的请求，不予支持；
二、原告上海美特幕墙有限公司要求被告上海新杨浦置业有限公司、上海杨浦建设发展有限公司以其在清算原上海国云房地产开发经营有限公司过程中分配所得的财产支付原告上海美特幕墙有限公司工程款人民币5,496,450.83元，支付逾期付款的违约金人民币170,252.56元(从2009年9月30日暂计至2010年4月30日，按银行同期贷款利率5.31％计算)，支付违约金人民币1,872,776.27元(从2009年9月30日至2010年1月18日，按银行同期贷款利率4.86％计算)，并支付上述违约金至判决生效日止，分配所得的财产不能支付的，由被告上海新杨浦置业有限公司、上海杨浦建设发展有限公司共同向原告上海美特幕墙有限公司承担赔偿责任的请求，不予支持。
本案受理费人民币64,576元，由原告上海美特幕墙有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
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