***、***与浙江申宏建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）浙绍民终字第1068号

上诉人（原审原告）***。

上诉人（原审原告）***。

上诉人（原审被告）浙江申宏建筑工程有限公司。

法定代表人朱水良。

委托代理人（特别授权）俞国洋。

原审被告***。

上诉人***、上诉人***、上诉人申宏公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2008）虞民一初字第2050号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人***、上诉人***、上诉人申宏公司的委托代理人俞国洋、原审被告***到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年2月12日，被告申宏公司与上虞市房屋拆迁安置所签订建设工程施工合同一份，由被告申宏公司承建后村安置房工程（II标）7#、8#、9#、10#、25#、26#、27#、28#安置房的土建、水电及桩基工程，工程总造价为22105378元。2004年3月24日被告申宏公司与被告***之间又签订经济责任承包合同一份，被告申宏公司将该工程交由被告***负责的后村安置房工程（II标）项目部承建，项目部实行自负盈亏。2004年4月2日，后村安置房工程（II标）项目部与原告***、***签订施工承包合同一份，将后村安置房工程（II标）中的25#、26#、27#、28#安置房转包给原告施工，合同约定工程造价为9336432元（按中标价已下浮14.60%），并按中标价的13.50%上交给项目部。合同签订后，原告按约组织施工，在施工过程中，又另增加1#开关站的工程项目。工程完工后，经浙江宇康工程管理咨询有限公司对工程的变更部分进行审计，变更部分包括1#开关站的工程合计为606602元，原告所承建的工程总价款合计9943034元，扣除上交税管费1557791元，被告申宏公司代为支付的桩基款及已收的工程款7513200元，代付工程质量保修金10万元，以及原告应承担的违约金110524元，被告实际尚应支付给原告661519元。

原审法院认为，被告申宏公司将其所承建的后村安置房工程中部分工程转包给原告施工的事实清楚。工程按约定完工后，原告按约要求被告申宏公司支付相应的工程款，理由正当，依法予以支持。被告申宏公司辩称，被告公司并没有将工程承包给原告施工，所承建的项目实际已由被告***个人负责，被告***与原告之间的个人工程转包关系与被告公司无关，对此原审法院认为，被告申宏公司与被告***之间属公司内部经济责任承包关系，被告***以被告申宏公司项目部的名义对外转包工程，其法律后果应由被告申宏公司负担。对于被告申宏公司主张在原告的诉讼请求中应当扣除被告申宏公司已履行的应由原告支付的法律文书中所确定的付款义务及向申宏公司所借款项，因原告认为已包含在起诉时所自认的已付工程款中，对此，应由申宏公司承担举证责任来证明该款项应当扣除的事实，因被告未能提供相应的证据予以证明，不予采纳。被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告浙江申宏建筑工程有限公司尚应支付原告***、***工程款661519元，限于本判决生效后七日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费15325元，由原告***、***负担4925元，被告浙江申宏建筑工程有限公司负担10400元。

***、***不服原判决，提出上诉称：1、原审法院认定应扣除上交税管费1557791元，有误。上诉人与被上诉人签订的协议系非法转包协议，依法应认定无效。即使按双方约定的13.5%上交税管费，也仅为1260418.32元。更何况除国家税收外，被上诉人无法律依据令上诉人再支付任何款项。1#开关房变更部分工程造价是已扣除税管费后的造价，原审法院再扣除税管费，有误。仅此一项，原审法院多扣上诉人工程款297372.68元。2、原审法院认定上诉人应承担违约金110524元，有误。被上诉人没有提交上诉人存在违约事实的依据，也未提交被上诉人实际支付违约金的证据，更未提出反诉要求上诉人承担违约金。3、上诉人与被上诉人系工程分包关系，工程质量保修金本身应当由被上诉人支付，保修期满后再由建设单位退还给被上诉人。原审法院认定被上诉人代上诉人支付质量保修金10万元，有误。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院撤销原判决，在第一项判决基础上判决被上诉人再支付上诉人工程款507896.68元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

申宏公司辩称：1、根据公司项目部与***、***签订的合同约定，税管费按照中标价的13.5%上交，不包括其他费用。故原审法院认定的税管费是正确的。1#开关房理应按实际造价计算税管费。2、违约金是根据会议纪要计算，无论是总包合同还是承包合同均应承担实际延误工期的违约金。项目部与***、***所签合同约定了质量保修事项，际利军、***是有责任的，根据新的证据，保修金不止10万元。***、***的上诉理由不能成立，请求二审法院查明。

原审被告***同意申宏公司意见。

申宏公司也不服原判决，提出上诉称：原审判决认定上诉人尚欠工程款661519元，缺乏事实依据，具体理由是：涉案工程由上诉人的项目承包人***发包给两被上诉人，上诉人和两被上诉人并无直接法律关系，工程款支付情况只有***和两被上诉人最清楚。原审虽追加***为共同被告，但其既不提供证据又未参加开庭审理，故上诉人只能尽己所能提供已垫付管桩款、钢材款等收据凭证（管桩款158625.50元、钢材款142206元），上述款项理应在本案中扣除。原审法院以上诉人未能提供相应证据为由不予采纳，显属不当。在***不提供相关证据情况下，原审法院完全可以要求两被上诉人提供自认的已付7513200元的明细清单，以查明案件事实，但原审法院未能穷尽事实真相。同时对上诉人的书面调查申请，原审法院未予理会，不仅程序违法，也使可能查清的关键事实未能查清，损害了上诉人的合法权益。现有新的证据表明，工程项目部已不欠两被上诉人工程款。综上，原审判决认定事实不清，采信证据不当，请求二审法院将本案发回重审或者查清事实后改判。

***辩称：工程款支付问题，有其签字，其全部承认。

***辩称：税管费应按实际造价确定。违约金问题，要求申宏公司提供真实的收据或发票，同时***已承担了违约金。我方没有收到174万元工程款。

原审被告***同意申宏公司意见。

上诉人申宏公司在二审中提供以下证据：1、领款凭证、收条、转帐凭条一组，证明支付工程款情况。***、***予以认可。2、2007年2月23日***出具的借条一份，证明***向公司借款35万元，相应利息44100元，应当计入工程款中予以扣除。***、***对本金予以认可，对利息不予认可。3、2006年1月27日***出具的借条一份，证明***向***借款5.4万元，应在工程款中予以扣除。***、***予以认可。4、***出具的黄沙款欠条、代付黄沙款结算凭据，证明代付5万元。***、***予以认可。5、收条两份，证明已代付外墙款、涂料款合计4万元。际利军、***对此表示不清楚，代付情况也未告知。6、上虞市人民法院履行令、建设银行特种转帐凭证，证明陈利军、***应承担的执行费用。***、***认为管桩执行款31万元需由***、***、陈富友三人承担，我的部分已付清，时间是2004年5月，执行费也一样。7、服务费发票一份，证明办理施工许可证所缴纳的费用。***、***认为服务费应由公司支付。8、建筑工程施工人员团体人身意外伤害综合保险单一份，证明相应部分保险费应由***、***负担。***、***认为，其工地曾有员工受伤，但公司未给报销，故不同意承担相应保险费用。9、项目部与临时设施搭设班代表金建丰签订的协议书及金建丰出具的结帐单各一份，证明***、***应承担相应临时设施费用。***、***称其有自己办公地点，无须承担临时设施费。10、房屋维修金证明一份，证明***、***应承担相应房屋维修金。***、***认为，该证明是在2010年7月28日才出具的，我们对此不清楚。11、已付工程款清单，证明项目部已付工程款（包括应扣借款，应负担材料款、税费及损失）合计10409980元。***、***认为：对清单第一大项已付工程款第2-8小项没有异议，第1小项174万元，只认可74.6万元；对于第二大项应扣借款没有异议；对于第三大项应负担材料款第1小项142万元有异议，金额稍稍有出入，具体是否是这一金额，不清楚；对于第四大项第1小项税管费、第2小项工期延误违约金、第3小项临时设施费、第5小项房屋维修金、第6小项意外险、第7小项服务费部分坚持上诉意见和质证意见，第4小项水电费、第8小项发电机房费用有异议，水电单独从外接进，这两项费用均不予认可。

本院依申宏公司申请，对双方争议的174万元进场预付款问题两次向浙江上虞农村合作银行虞城支行进行调查，并获取了证据12、户名为***储蓄明细帐页（银行交易清单），凭证显示均为现金交易。***、***认可收到过74.6万元，申宏公司对证据真实性没有异议，但***、***实际收到不止74.6万元，请求法院再次调查两人实际收取款项情况。证据13、户名为***的取款凭条8份、户名为***的存款凭条一份，显示2004年4月23日***合计取款322.475万元，同日***存款仅一笔74.6万元，无***等人的存款情况。***、***对证据无异议。申宏公司认为户名为***的取款凭条尚缺一笔计50万元，该款项有否存到***、***的户头上，请法庭考虑，进场预付款不止74.6万元。

原审被告***均同意上诉人申宏公司的举证和质证意见。

本院对上述证据的认证意见：证据1、3、4予以认定，证据2予以认定，借款利息在借条中已有明确约定，应依约计付。证据5仅据案外人出具给***的两份收条，本院不能确信两笔款项所涉材料用于***、***承包工地，***、***又提出异议，本院不予认定。证据6，涉及管桩执行款31万元及执行费4590元，经调解确定由申宏公司支付，际利军、***未能提出实质性异议，本院予以认定，上述款项包含两人相应承担份额。证据7予以认定，服务费由上虞市建筑业协会因后村安置房工程收取，根据分包合同约定，税管费不包含上述费用，相应分摊费用应由***和***承担。同理，证据8予以认定。证据9协议书和结帐单相互印证，予以认定。证据10，仅据案外人出具的曾收房屋维修金的证明一份，且出具时间在2010年，本院不能确信申宏公司主张的支付11万元维修金的事实，***、***又提出异议，本院不予认定。证据12、13，结合***自认，仅得证明***在2004年4月23日收到过***支付的工程款74.6万元，至于申宏公司主张实付174万元，依据不足，本院不予采纳。证据11即清单一份，本院结合对前述证据的认证意见，及当事人对清单的意见，作如下评说：清单中，申宏公司主张已付工程款、应扣借款、应负担材料款（第一至第三大项）合计8417707.60元，本院认为应扣除174－74.6=99.4万元和4万元，仅得认定7383707.60元，而***、***自认已收工程款（含代付、借款等款项）为7513200元，故以两人的自认为准。税管费部分，根据分包合同约定，造价9336432元，按中标价（已下浮14.6%），面积13815.38平方米，上交费用：按中标价的13.5%上交给项目部，不包括合同公证费、办施工许可证的费用及保险等公共管理费用。结合总包合同22105378元固定造价、面积30276平方米之约定，且申宏公司认可22105378元即为中标价，确定中标价时已下浮了14.6%，故本案工程的分摊中标价应为9336432元，应以此为基数计算税管费。加上变更部分工程606602元，本案税管费应确定为1342309.59元，工期延误违约金由分包合同和会议纪要为据，按工程分摊面积据实确定为100864.20元，临时设施费28473.12元、工程质量保修金91260元、伤害险5043.34元、服务费8069.20元，合计233709.86元，应由***、***负担。至于申宏公司主张的水电费、发电机房费用，无依据证实，***和***又提出异议，本院不予确认。

据上所述，本案应扣税管费为1342309.59元，已付工程款应确定为7513200元，工期延误违约金、工程质量保修金、临时设施费、伤害险、服务费等合计233709.86元，应在工程造价中予以扣除。其他事实与原审法院认定的事实基本一致。

本院认为，因承包人***、***不具备施工资质，故上虞市申宏建筑工程有限公司（申宏公司前身）后村安置房II标项目部与***、***所签订的施工承包合同依法应认定无效。施工承包合同虽无效，但工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。项目部由申宏公司设立，项目部行为应视为公司行为，其法律后果由申宏公司承受。本案工程造价为9943034元，扣除税管费、已付工程款、工期违约金、质量保修金等费用合计9089219.45元，申宏公司尚应支付***、***工程款853814.55元。申宏公司主张已付工程款、应扣借款、应负担材料款和税费损失合计达到10409980元，依据不足，本院不予采纳。原审法院认定的税管费金额有误，本院依法予以调整。项目部与***、***签订的施工承包合同对工期延误违约金有明确约定，结合上虞市人民政府（2008）17号专题会议纪要第七条意见，相应工期延误违约金应由***和***承担。该施工承包合同又约定，质量保修按公司与建设单位合同为准，故两人应承担相应质量保修金。工期违约金和质量保修金按施工面积分摊确定较为合理。综上，申宏公司主张已超额支付工程款的上诉理由不能成立。***、***对税管费部分的上诉理由，合理部分本院予以采纳，其他上诉理由不能成立。原审判决认定税管费等部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、变更上虞市人民法院（2008）虞民一初字第2050号民事判决第一项、第二项；

二、上诉人浙江申宏建筑工程有限公司尚应支付上诉人***、***工程款853814.55元，款限本判决送达之日起三十日内付清；

三、驳回上诉人***、***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15325元，按原审判决内容确定负担金额；二审案件受理费15325元，由上诉人***、***负担4925元，上诉人浙江申宏建筑工程有限公司负担10400元。

本判决为终审判决。

审判长　　单卫东

审判员　　楼晓东

审判员　　王安洁

二〇一〇年十一月十日

书记员　　吴银萍