万某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖11民终1200号

上诉人（原审被告）：万**,男,1978年6月6日出生,汉族,住安徽省滁州市南谯区。

委托诉讼代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***,男,1970年10月10日出生,汉族,住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：白杨杨，安徽清流律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽磐旺建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县百神庙镇百神庙街道舒庐路8号,统一社会信用代码913415230963020535。

法定代表人:阮志勇,该公司总经理。

委托诉讼代理人：池洪，安徽舒洲律师事务所律师。

上诉人万**、***因与被上诉人安徽磐旺建筑工程有限公司（以下简称磐旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初4337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

万**上诉请求：1.撤销一审判决，改判万**返还磐旺公司垫付款708492.1元；2.***不承担共同还款责任。事实和理由：1.一审法院认定2018年8月30日欠条数额作为结算依据，系认定事实错误。因出具欠条时工程尚无审计结论，查明内容已经否定了条据对应的计算数额无基础事实，依然按照该数额作为裁判依据来处理不当，从而导致返还款项错误。2.一审法院认定按照月息一分标准支付垫付款利息，既无合同依据，也无法律依据。在欠条不能作为结算依据的前提下，径行自由裁量，没有依据。3.***没有参与出具欠条，径行裁量无合同依据的情况下，加重***负担，也对刘金量不公平。4.***不是实际施工人，***签订《项目管理责任承包合同》没有履行，合同由万**一个人履行的，出具条据时，因磐旺公司曾经按照万**要求往***卡里汇过款，打条子时，磐旺公司把条子写好强制万**按照该内容抄写，不准许万**修改，否则不让万**离开，万**照抄的，工地在什么地方***都不知道，从未参与施工，赚钱亏本都与***无关，***非实际意义上合同相对人。综上所述，原审计算错误，认定***承担责任也系认定事实错误。

磐旺公司辩称，一、涉案工程已经验收合格并交付使用，万**、***和磐旺公司有权参照合同约定结算工程价款。万**向磐旺公司出具欠条的行为是双方就应付工程款形成的合意，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方均具有约束力。案涉工程审计价款3480991.6元是发包人与总承包人之间结算价，而磐旺公司与万**、***之间的结算价。合同也未约定将审计结果作为计算涉案工程款的依据。一审法院并非简单以欠条数额作为结算依据，而是对磐旺公司垫付款项进行了核实，不存在认定错误。二、万**、***违约行为给磐旺公司造成经济损失，对此万**、***承诺对欠款按月利率2.5%计息，磐旺公司在一审中主张按月利率2%计息，一审法院将逾期付款利息调整为月利率1%已是过低，是有利于万**、***的判决。三、欠条虽然没有***签名，但万**在欠据上注明是其与***共同承建涉案工程所欠款项，本案证据能够证实***是与万**合伙共同承建涉案工程，且欠条数额是双方核对后据实结算的，不存在对***不公平的问题。四、根据《项目管理责任承包合同》约定，以及工程款转入***银行账户的事实，***2017年9月28日向磐旺公司出具借条借款用于支付农民工工资、材料、机械设备费用等，还有结算管理费是按照***签订的合同管理费标准计息的，这足以证明***是实际施工人，万**称***没有履行合同与其签订的承包合同内容、出具的欠条内容自相矛盾，不能成立。法律规定个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，合伙人对合伙债务承担连带责任。万**、***应对合伙期间所欠磐旺公司的债务承担共同清偿责任。欠条是万**亲笔书写，不存在磐旺公司逼迫其抄写的问题，万**没有任何证据证明其是在受胁迫的情况下出具的欠条，且欠条数额经一审法院核实，与实际发生款项基本致。万**因自己没有偿还能力被法院列入失信被执行人名单，故而交将责任全往自己身上揽，帮***推卸责任，其目的显而易见就是两人不想支付对磐旺公司的债务。综上，原判认定事实清楚，计息正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。

***辩称，同意万**的上诉意见。

***上诉请求：1.撤销不容易判决，改判***不承担垫付款还款责任或发回重审；2.二审诉讼费用由磐旺公司、万**承担。事实和理由：一、***签订《项目管理责任承包合同》没有履行，***非实际意义上合同相对人。***签订合同后，因万**也想承包该工程，***就不再参与案涉工程施工，这是客观事实。因万**在别的建设工程中欠款银行账号被财产保全，为了不耽误本案项目人工、材料费支付，***提供了收款账户，行为虽然不当，但据此认定***是实际施工人，显然是没有尊重客观事实。二、涉案银行流水等证据具有高度盖然性，能够证据***非实际施工人。***在代由磐旺公司款后已将代收款全部汇入万**妻子的账户，从而证明***对涉案工程不享有任何权利。三、***非结算主体，不是权利义务相对人。欠条是万**所立，如***是实际施工人，磐旺公司应与***进行结算，不应与万**进行结算。而磐旺公司与万**进行结算后，并约定了利息，从而证明万**是实际施工人，***不是实际施工人。四、原审法院认定***与万**系共同的实际施工人没有事实依据。一个建设工程项目数家单位请求承包，签订数份合同，符合正常交易习惯，最终的履行主体才是合同权利义务对应的责任主体。***没有履行合同，只是没有办理合同销毁事务而已，一审法院认定共同承包经营，无任何证据支撑，***只是帮忙提供了账户，如果提供代收款账号有相应的责任，那适用的法律和应承担的后果，也和原审认定的共同承包法律后果不一玩笑。五、纵观万**与磐旺公司的结算行为，磐旺公司明知万**经济状况恶化，在结算时设定了利息，同时在结算单上肥***名称写入结算单，目的就是恶意串通，将债务安排由***来负担，这种行为法院不应支持。

磐旺公司辩称，一、***签订了《项目管理责任承包合同》，***向磐旺公司提供银行账户，磐旺公司向***支付工程款，***实际参加工程施工，于2017年9月28日向磐旺公司出具借条，注明该借款用于支付农民工工资、材料、机械设备费用等事实来看，***履行了承包合同，参与了涉案工程的实际施工。故***应返还磐旺公司垫付工程款，不应只享受权利而不承担义务。二、***与万**是合伙人，***向万**转款行为是双方之间的经济往来，且***提供的只是部分银行转账记录并不能全面反映双方之间的经济关系及往来，不排除***与万**还有其他经济交易，不能仅因***向万**转账就否定***实际承建工程的事实三、欠条上没有***签名是因***拒接电话，磐旺公司找不到***，但万**已经在欠条上明确该款是自己和***共同欠款，而且磐旺公司管理费标准是按照与***约定的2%进行算的，可以确认***是案涉工程实际施工人。虽然欠条***未签名，但一审确定的垫付款总额与事实没有误差，***也没有证据证明一审计算有误，故对于工程欠款应当与万**共同承担责任。四磐旺公司与***签订合同在先，万**到磐旺公司签订合同时磐旺公司只执有一份与***签订的合同，故而万**和磐旺公司重新签订了合同。***不仅仅提供账号，而且实际获取了工程价款。收到款后没有用于农民工工资、材料款、机械设备费用，而是将账户款项全部转走，和万**共同占为已有，给磐旺公司造成严重的经济损失及诉累，损害了磐旺公司的合法权益。五、***称磐旺公司与万**串通完全是倒打一耙、颠倒黑白。从本案事实可看出，万**与***恶意串通损害磐旺公司的利益，万**没有偿还能力，***推卸责任就是不愿履行还款义务，这种故意违约行为不应当纵容和支持。综上，原审认定事实当事人，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

万**辩称，同意***的上诉意见。

磐旺公司向一审法院起诉请求：1.判令万**、***向磐旺公司偿还欠款1289900元，并以1247900元为本金，自2018年8月30日起按月利率2%支付利息至欠款付清之日止；2.诉讼费由万**、***承担。

一审法院认定事实：磐旺公司中标2017年全椒县二郎口镇农村道路畅通工程。2017年7月27日，磐旺公司（甲方）与万**（乙方）签订一份《项目管理责任承包合同》，并聘用万**为涉案工程的现场负责人。合同载明：鉴于万**与***共同承包本工程，为明确双方责任等，经双方充分协商，达成协议如下：二、承包范围：设计图纸、招标文件规定范围，以及业主确定的增减范围内的所有工程内容。三、承包方式：在磐旺公司授权范围内，该工程项目由乙方与***共同包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。乙方与***在甲方的监督管理下，独立核算，自主经营，自负盈亏，并履行总承包合同中承包人的全部责任和义务。四、工程质量：（7）拨款时需提供70%的成本发票，30%人员工资表。九、管理费标准：1、乙方按实际完成工程总价（以竣工审计价格为准）的3%上交甲方工程项目管理费（不含税金）；2、本管理费用的收取，甲方按业主方拨款的相应比例扣除，费用交齐后，一切结余和风险归乙方。十、付款方式：按该工程总包合同相关条款的约定执行。十一、结算办法：1、从该工程项目投标到开工前手续办理，从工程开工到工程竣工验收，直至保修期满所产生的一切费用开支全部由乙方承担；3、账户、资金由甲方统一管理，业主单位工程款必须拨付到甲方基本账户。工程款必须用在工程项目上，否则甲方有权拒付。乙方在收取工程款时必须提供等额的工程税务发票(含所得税发票）；合同还约定了其他权利义务内容。同日，磐旺公司（甲方）也与***（乙方）签订一份《项目管理责任承包合同》，聘用***为涉案工程的项目负责人。该份合同内容与万**签订的《项目管理责任承包合同》内容相同，除了将与万**合同中的“乙方和***共同承包”改为“乙方承包”以及管理费标准由“3%”改为“2%”外。

2017年10月3日，涉案工程经验收合格。安徽恒信造价咨询有限公司受业主单位委托，于2018年9月18日作出《造价咨询报告书》：本工程的造价成果为3480991.6元。业主单位出具情况说明，载明：2017年农村道路畅通工程建设单位磐旺公司在广平村段施工中，有村上出资修建水泥涵管头，总计壹万元并纳入该工程的审计价中，此款被留在镇政府的账户中，并拨付广平村。截至2018年8月30日，业主单位向磐旺公司支付工程款2933080元，磐旺公司向业主单位开具金额为2953080.88元的增值税发票，税额292647.65元。2019年1月31日，业主单位向磐旺公司支付工程款150000元，磐旺公司向业主单位开具金额为150000元的增值税发票，税额13636.36元；2020年1月23日，向磐旺公司支付工程款387910元，磐旺公司开具金额为387911.6元的增值税发票，税额32029.4元。截至2020年1月23日，业主单位已向磐旺公司付清工程款计3470990元。诉讼中，磐旺公司和万**一致认可管理费为总工程价款的2%，计69419.8元。截至2018年8月30日，磐旺公司向***合计支付工程款1383303.1元。

2017年9月12日-2018年8月1日间，磐旺公司支付混凝土款2513502元，其中有300000元是万**于2017年9月29日通过***账户转账给磐旺公司用于混凝土款的。另，万**又于2017年11月1日通过马德芝账户转账给磐旺公司100000元。2018年8月14日，磐旺公司向业主单位支付涉案工程提前支付工程款的利息33345元。2018年8月28日、8月29日，磐旺公司分别支付陶振亮挖机款10000元、农民工工资316400元，计326400元。2019年1月3日、1月30日、1月31日，磐旺公司分别支付审计费15000元、石子款5000元、涵管费和挖机费60700元，计80700元。除磐旺公司支付的涉案工程提前付款利息33345元外，万**认可上述费用均系磐旺公司代其支付。

经磐旺公司与万**结算，万**在一张Ａ4纸上书写两份欠条，内容分别为：“本人万**和***在2017年全椒县二郎口镇农村道路畅通工程（三次）2标段项目施工中尚欠磐旺公司工程款人民币¥1247900元（大写：壹佰贰拾肆万柒仟玖佰元整），该欠款自2018年8月30开始按月利率2.5%支付利息至实际付清之日。情况属实，立此为据，身份证：341103197806××××，欠款人：万**，2018年8月30日”；“本人欠磐旺公司人民币¥42000元（大写肆万贰仟元整）。情况属实，立此为据。欠款人：万**，2018年8月30日。”一审诉讼中，磐旺公司主张上述欠条系双方最终结算，欠条出具时间是2019年2月，双方结算时已扣除万**未按约定提供成本发票的成本费。

一审法院认为，磐旺公司就承接的涉案工程分别与***、万**签订《项目管理责任承包合同》。此后磐旺公司也将业主单位支付的部分工程款支付给***，管理费的结算也是按照***与磐旺公司签订《项目管理责任承包合同》结算的，涉案合同已实际履行，***是涉案工程的实际施工人。因涉案工程产生的权利义务，***依法应当享有和承担。***抗辩其签订合同、领取工程款仅是走账，与事实不符，不予采信。

万**、***系自然人，无施工企业资质。万**、***分别与磐旺公司签订的《项目管理责任承包合同》均为无效合同。涉案合同虽无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，双方有权参照合同约定结算工程价款。2018年8月30日，万**向磐旺公司出具欠条计款1289900元，表明双方对截至2018年8月30日涉案工程所产生款项的结算。磐旺公司主张涉案欠条是2019年2月出具，该欠条是最终结算，但提供的证据不能证明其主张，万**亦不认可，且2018年8月30日涉案工程造价结果尚未作出，业主单位到2020年1月23日才付清全部工程款，故对其主张不予支持。万**抗辩42000元的欠条系混凝土款的利息，该欠条中未注明是利息，万**亦未提交证据证明，对此抗辩不予采信。

截至2018年8月30日，磐旺公司多支付万**、***工程款1289900元。业主单位分别于2019年1月31日、2020年1月23日支付磐旺公司工程款150000元、387910元，计537910元；扣除万**、***应支付磐旺公司2%的管理费、磐旺公司垫付的税金、审计费、石子款、涵管和挖机费，磐旺公司应支付万**、***工程款400786.04元(537910元-管理费10758.2元-税金45665.76元-审计费15000元-石子款5000元-涵管费和挖机费60700元)。截至2020年1月23日，磐旺公司多支付万**、***工程款889113.96元。双方在欠条中约定1247900元自2018年8月30日按照月利率2.5%支付利息，因该约定标准过高，综合本案实际情况，调整按照月利率1%计算利息；经核算，截至2020年1月23日，万**、***尚欠磐旺公司利息211290元（详见利息清单）。磐旺公司提供的证据无法证明涉案工程的成本费实际支出情况，其要求扣除成本费18827元，不予支持。万**辩称其仅应承担税金216158.18元，但未提供证据证明，不予采信。

综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、万**、***于本判决生效之日起二十日内共同返还安徽磐旺建筑工程有限公司垫付款889113.96元及截至2020年1月23日的利息211290元，并以889113.96元为基数，自2020年1月24日起按照月利率1%计算利息至款项付清之日止；二、驳回安徽磐旺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计10004.5元，由安徽磐旺建筑工程有限公司负担484.5元，万**、***负担9520元。

二审期间，万**对一审判决认定的返还工程款889113.96元没有异议。

二审查明，已生效的安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初2715号、3087号两案均认定万**系涉案工程的实际施工人。

二审另查明，万**和磐旺公司签订的《项目管理责任承包合同》与***和磐旺公司签订的《项目管理责任承包合同》内容并不完全相同。万**认可其系实际施工人，因其其他案件涉诉银行卡被冻结，借用***卡收取工程款，***收到款后将收到的款项转付给万**或万**妻子；该工程与***没有关系。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据万**提供的安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初2715号、3087号两份民事调解书、***提供的银行转账凭证、磐旺公司提供的万**所立欠条等证据，并结合当事人陈述，能相互印证涉案工程实际施工人为万**，并非系万**与***合伙施工。磐旺公司虽然认为万**与***在涉案工程施工过程中系合伙关系，但其提供的证据不足以佐证其诉请。故***上诉认为其不应承担返还磐旺公司垫付款的责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定万**与***之间在涉案工程施工过程中系合伙关系属认定事实错误，本院在此予以纠正。由于万**在二审中对一审判决其返还磐旺公司垫付款889113.96元无异议，故本院对此予以确认。

由于万**与磐旺公司对涉案欠款利息进行了约定，虽然万**在一审中未对利息标准过高提出异议，但一审判决酌减利息计算标准后磐旺公司未提出异议，系视为认可。故一审判决万**按月利率1%标准自立据之日起计付利息在磐旺公司无异议的情况下并无不当，本院予以确认。万**该项上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。万**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定***与万**在涉案工程施工过程中系合伙关系属认定事实错误，从而导致判决结果错误，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初4337号民事判决第一、二项；

二、万**于本判决生效之日起十日内返还安徽磐旺建筑工程有限公司垫付款889113.96元及截至2020年1月23日的利息211290元，并以889113.96元为基数，自2020年1月24日起按照月利率1%计算利息至款项付清之日止；

三、驳回安徽磐旺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计10004.5元，由安徽磐旺建筑工程有限公司负担484.5元，万**负担9520元。二审案件受理费16603元，由安徽磐旺建筑工程有限公司负担9424元，万**负担7179元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇二一年四月六日

书记员　　赵　严

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。