某某与某某及重庆市璧山区第九建筑有限公司、某某建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)渝民申2811号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：***，男，1957年7月15日出生，住重庆市璧山区。

委托诉讼代理人：魏任忠，重庆开锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小容，重庆开锦律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1965年5月17日出生，住重庆市璧山区。

委托诉讼代理人：陈世林，重庆市璧山区大路法律服务所法律工作者。

一审被告、反诉原告：重庆市璧山区第九建筑有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道金剑路177号，统一社会信用代码91500227203945557E。

法定代表人：黄波，该公司总经理。

二审上诉人（一审被告、反诉原告）：***，女，1963年4月26日出生，住重庆市璧山区。

再审申请人***因与被申请人***及一审被告、反诉原告重庆市璧山区第九建筑有限公司（以下简称璧山九建司）、一审被告、反诉原告、二审上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终5824号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，1.一、二审法院在认定工程量时，采用重庆市璧山区国土资源和房屋管理局作出的《房屋面积分户汇总表》载明的13710.9平方米计算错误，按相关标准，未封闭阳台应减半计算面积，重庆昊明工程造价咨询有限公司出具的《关于重庆市璧山区养鱼二社区农民拆迁联建安置房A、B、C、D四栋房屋建筑面积计算的报告》载明涉案房屋建筑面积13470.60平方米，该报告应当被法院采信，扣除后期案外人刘大刚对未封闭阳台进行封闭***支付的工程款30.7万元，***完成的工程量应按13464.66平方米计算；2.涉案项目工程正负零以下的自拌混凝土价款已经包含在涉案项目包干价中，一、二审法院认定涉案项目工程正负零以下的自拌混凝土价款属于***应当另行向***支付的工程款错误；3.蒋洪系***钢筋组工人，蒋洪实际领取了***支付的人工费6万元，该6万元应用于抵充***应支付***的工程款。现提供《璧山县人力资源和社会保障局劳动保障监察限期整改指令书》（以下简称《限期整改指令书》）及二审判决作出后蒋洪于2017年9月20日出具的《证明》作为新证据，可以证明***向蒋洪支付6万元是在劳动保障监察部门协调下，***为解决拖欠农民工工资问题支付的，蒋洪出具的领条载明的时间“2012年2月4日”系笔误，真实时间应为“2013年2月4日”；4.按***与***所签《建设工程施工劳务承包合同》约定，凿空调洞是***应当履行的合同义务，但***未履行该义务，应扣除工程款15960元；5.涉案项目工程C栋1单元楼梯间，***未按合同约定和设计要求施工和整改，业主何永中等人在结算时，扣除楼梯间整改费15000元，B栋2单元采光井施工中，***未按要求将流入采光井中的砼清除，造成砼凝结，业主刘玉兰在给付工程款时扣除5000元，B栋2单元2-2房屋，两根抗震柱未达到质量要求，出现蜂窗麻面和孔洞，***未按要求去处理，刘朝芳、杨长均扣除工程款3000元，前述三笔工程款共计23000元，均因***未按合同约定履行义务产生，该23000元应在***应支付***的工程款中扣除。***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

***提交意见称，***申请再审提交的新证据材料均不属于再审新证据，其提出的其他各项申请再审理由，一、二审法院均作了充分的阐述，***的再审申请无事实和法律依据，请求予以驳回。

经审查，***与***系夫妻关系。2011年5月18日，***（甲方）与***（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，合同对***承包璧山县养鱼村正南二社农民安置房ABCD幢工程建筑面积约13519平方米的劳务的相关事宜进行了约定。该合同首部甲方注明“***（璧山九建公司）”字样，尾部甲方由***签字捺印，乙方由***签字捺印，合同未加盖璧山九建司印章。***以***、璧山九建司欠付工程款为由，向一审法院提起本案诉讼，请求判令***、璧山九建司、***给付其尚欠工程款146720.60元并支付相应利息。***、璧山九建司、***以超付工程款为由，提起反诉，请求判令***退还多支付的工程款60296.6元。一、二审法院判决支持了***的部分诉讼请求。

本院经审查认为，***与***签订的《建设工程施工劳务承包合同》，因双方均为自然人，无施工资质，故该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经竣工验收合格并交付使用，依据前述规定，***有权请求参照双方合同约定支付工程价款。针对***的再审申请理由，本院对相关问题分别评述如下：

第一，关于***已施工部分面积的认定问题。***与***签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定的案涉工程建筑面积为ABCD幢约13519平方米。***主张按照重庆昊明工程造价咨询有限公司出具的《关于重庆市璧山区养鱼二社区农民拆迁联建安置房A、B、C、D四栋房屋建筑面积计算的报告》载明的建筑面积13470.60平方米计算。但是，根据该报告上载明的计算依据，该报告是依据施工图和定额进行的计算，并非房屋建成后实际测绘出的面积，而双方在一审审理中，均认可实际施工时对原施工设计进行了变更。此外，该报告系璧山九建司自行委托重庆昊明工程造价咨询有限公司出具。因此，该报告不能作为***已施工部分实际建筑面积的确定依据。***主张按重庆市璧山区国土资源和房屋管理局作出的《房屋面积分户汇总表》中载明的建筑面积13710.9平方米计算。因该《房屋面积分户汇总表》是政府职能部门按照***已修建的房屋据实测绘的建筑面积，因此，应当按照该《房屋面积分户汇总表》载明的面积认定***已施工部分的面积，并按双方约定以此计算工程款。由于***与***签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定的面积的计量标准为“建筑面积”，***向一审法院提交的重庆昊明工程造价咨询有限公司出具的报告亦是按“建筑面积”计量，而重庆市璧山区国土资源和房屋管理局作出的《房屋面积分户汇总表》中载明的13710.9平方米面积亦为“建筑面积”，故***申请再审称，按相关标准，未封闭阳台应减半计算面积，***完成的工程量应按13464.66平方米计算的申请再审理由，本院不予支持。

第二，关于正负零以下的自拌混凝土是否应当在合同约定的包干价外另行计价的问题。双方所持合同文本的合同条款尾部均以手写方式约定“正负零以下的自拌混凝土每方按50元计算，此工程付款按月进度的80%为准，正负零以上为商混。”***认为，该条约定是指，正负零以下的自拌混凝土价值在合同中体现为50元/平方米，若***使用正负零以上的商品混凝土，则应在合同总价款范围内按50元/平方米扣除***的工程款。而***则认为，该条约定是对***在工程正负零以下使用自拌混凝土，***应在包干价之外另行向***支付工程款所进行的特别约定。本院认为，首先，***与***签订的《建设工程施工劳务承包合同》第三条约定的承包方式为“包工不包料，包机具”，第四条约定“价款按每平方米193.99元包干计价”。***在一审中提起反诉时，是按193.99元/平方米×13464.66平方米=2612009.39元计算应付***的工程款，即其实际上认可***使用正负零以上的商品混凝土，不需扣除50元/平方米的混凝土价款，这与其前述对合同条款的理解相矛盾，而与双方所签《建设工程施工劳务承包合同》第三条承包方式为“包工不包料”的约定相符。其次，前述“正负零以下的自拌混凝土每方按50元计算”的约定，是在整个合同打印文本之后，再另行用手写方式约定的合同内容，表明该条约定，是双方经充分协商后，对双方权利义务另行安排作出的特别约定，如果按照***对“正负零以下的自拌混凝土每方按50元计算”的理解方式解释合同条款含义，则双方根本没有必要在合同中就该条款内容作出约定。最后，除了上述双方所签的《建设工程施工劳务承包合同》外，***未举示其他证据证明合同条款内容应作其所称的含义来解释。综上，结合双方关于“承包方式为包工不包料”、“价款按每平方米193.99元包干计价”等约定，“正负零以下的自拌混凝土每方按50元计算”的合同条款应理解为，除了正负零以下的自拌混凝土外，对***所完成的工程应按照***施工完成的面积乘以193.99元/平方米的包干单价进行计算，即正负零以下的自拌混凝土应当在合同约定的包干价外另行计价。一、二审法院对此认定正确，***此项申请再审理由不能成立。

第三，关于蒋洪出具的领条载明的6万元能否抵充***应付***的工程款的问题。一审诉讼中，***举示了蒋洪于2012年2月4日出具的领条一份，该领条载明“今收到正南二社A、B、C、D栋钢筋组人工费60000元（陆万元整），人工费已全额付清”。***认为，蒋洪系***钢筋组成员，***支付的该6万元，应用于抵充***应付***的工程款。本院认为，一方面，***对该6万元领条并不认可，并称所有钢筋组工人的人工费都是由***支付，钢筋工要到2012年5月才能完工，蒋洪于2012年2月4日出具领条并称“人工费已全额付清”不真实。而蒋洪在一审出庭作证时也称，工资是***发放的，但又称工程在2012年6月份左右钢筋工完工，在完工后找的***，是在银行收的现金，而***未能举示在银行取款6万元并支付给蒋洪的证据。***、蒋洪的陈述明显和蒋洪出具的领条相矛盾。另一方面，***并未举示***委托***代为向蒋洪付款的依据。一、二审法院根据已有证据，认定蒋洪出具的领条载明的6万元不能抵充***应付***的工程款，并无不当。现***申请再审，向本院提交《限期整改指令书》及蒋洪于2017年9月20日出具的《证明》作为新证据，拟证明***向蒋洪支付6万元人工费是在劳动保障监察部门协调下，***为解决拖欠农民工工资问题支付的，蒋洪出具的领条载明的时间“2012年2月4日”系笔误，真实时间应为“2013年2月4日”。对此，本院认为，首先，***认为该两份证据材料并非再审新证据，不能达到***的证明目的。其次，前述《限期整改指令书》，系责令璧山九建司于2013年1月28日依法结算并支付拖欠钢筋班组任廷宽、内粉水班组张兴彬、杂工班组肖阳伦等职工的工资。该《限期整改指令书》并未提及责令结算并支付拖欠的蒋洪工资的事项，即***未能举证证明前述《限期整改指令书》与本案存在关联性。再次，对蒋洪向***讨要6万元人工费的时间，先陈述是在2012年春节期间，后来陈述是工程在2012年6月份左右钢筋工完工后，现***申请再审，蒋洪又出具《说明》，称时间是2013年2月，领条载明的“2012年2月4日”系笔误，真实时间应为“2013年2月4日”，蒋洪对同一事实的多次陈述，前后不一致，可信度较低。然后，假设真如***所述，是蒋洪通过向劳动保障监察部门反映、投诉后，经劳动保障监察部门协调，蒋洪才领到该6万元人工费，则按常理，该讨薪过程对蒋洪来讲，应属记忆较为深刻的过程，不致于在一、二审诉讼中未能回忆起真实的讨薪过程。最后，蒋洪已经于一审出庭作证，《限期整改指令书》在一审诉讼前即已存在，***向本院申请再审才提交前述两份证据材料，但其未对逾期提供前述两份证据材料作出合理说明。综上，***提交的前述两份材料，本院不作为再审新证据采纳。***此项申请再审理由不能成立。

第四，关于凿空调洞的15960元的问题。***主张***未按约凿空调洞，应扣除15960元工程款。本院认为，首先，双方所签《建设工程施工劳务承包合同》第三条约定***“配合外单位凿洞、补洞和塞门窗缝、管线缝”，依据该约定，***仅负有凿空调洞的配合义务，凿空调洞并不属于***应当履行的直接合同义务。其次，一审诉讼中，***申请出庭作证的证人称，是证人自己出钱凿的空调洞，没有找任何人要钱。再次，涉案工程系经过验收合格才交付业主使用的，***并未提供证据证明在验收时其对***未凿空调洞提出异议。最后，***对凿空调洞的15960元亦明确表示不予认可。综上，一、二审法院对***关于***未按约凿空调洞应扣除15960元工程款的主张不予支持，并无不当。***此项申请再审理由亦不能成立。

第五，关于楼梯间整改费15000元、清除砼费用5000元、抗震柱整改费3000元共计23000元应否在***应支付***的工程款中扣除的问题。***主张，***未按合同约定履行义务，导致其产生楼梯间整改费15000元、清除砼费用5000元、抗震柱整改费3000元共计23000元，该23000元应在***应支付***的工程款中扣除，并举示了相关业主出具的收条。本院认为，上述三笔扣款，均未经***签字认可，且***仅与***之间存在合同关系，业主与***之间的扣款行为不能直接约束***。即使***应当承担整改的责任，但***并未举示证据证明已通知***进行整改而***拒绝整改。故一、二审法院未在***应支付***的工程款中扣除该23000元，亦无不当。

综上，***各项申请再审的理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　刘晓龙

审判员　　傅　燕

审判员　　彭国雍

二〇一八年六月二十八日

书记员　　陈　锶